Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2013 по делу n А06-8287/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

за выполненную работу.

     Письмом от 25 июля 2012 года № 93-90 общество с ограниченной ответственностью «Фантом» просило подрядчика прибыть 30 июля 2012 года для окончательной сдачи-приемки выполненных работ по договору от 11 марта                 2012 года № 1103/2012.       

     Согласно нормам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

     Частью 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в  стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

     Подрядчик не представил доказательства производства сдачи-приемки выполненных работ по заключенному договору в срок, указанный в письме заказчика от 25 июля 2012 года № 93-90.

     Истец письмом от 19 октября 2012 года № 299 предложил ответчику провести встречу уполномоченных представителей 23 октября 2012 года для урегулирования разногласий по исполнению договора от 11 марта 2012 года № 1103/2012.

     Из письма подрядчика от 24 октября 2012 года № 27 следует, что в адрес заказчика направлены акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 по состоянию на 18 июля 2012 года, отчетная документация о выполненных работах в соответствии с обязательствами по протоколу проведения переговоров от                             23 октября 2012 года.

     Письмом от 30 октября 2012 года № 305 заказчик повторно (через три месяца после письма от 25 июля 2012 года № 93-90) предложил подрядчику прибыть для сдачи-приемки выполненных работ 31 октября 2012 года. Подрядчик письмом от 31 октября 2012 года № 28 просил перенести приемку результатов выполненных работ на 1 ноября 2012 года. Однако в указанные сроки сдача-приемка выполненных работ не была произведена, т.к. соответствующие доказательства об этом подрядчиком не представлены.

     Письмом от 16 ноября 2012 года № 336 общество с ограниченной ответственностью «Фантом» направило подрядчику перечень замечаний к акту выполненных работ, приложенному к письму от 24 октября 2012 года № 27. В последующем указанные замечания оказались мотивированными, т.к. подтверждены выводами экспертного заключения по первому вопросу.

     Из письма подрядчика от 26 ноября 2012 года № 35-01 в ответ на письмо заказчика от 16 ноября 2012 года № 336 следует, что замечания заказчика рассматриваются, материалы и оборудование хранятся у подрядчика, работы по проектированию выполнены и подлежат включению в общий объем произведенных работ.

     Вместе с тем, подрядчик не представил доказательства передачи заказчику проектной документации в соответствии с требованиями пункта 1 статьи 760 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиями пункта 3.1.1 заключенного договора, что не позволяет сделать вывод о необходимости оплаты этих работ, т.к. результат работ не передан.

     На основании пунктов 1, 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

     Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

     Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. 

     В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательств должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент, участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего  поведения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 марта 2012 года № 12505/11).

     Истец представил расчет стоимости выполненных работ по объекту по договору от 11 марта 2012 года № 1103/2012, которым подтвердил, что принял от подрядчика работы на сумму 152765 руб. 30 коп., в связи с чем, в порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уменьшил размер исковых требований до 1737151 руб. 70 коп.

     В свою очередь, ответчик не доказал выполнение работ в соответствии с условиями заключенного договора.

     Всем вышеперечисленным доказательствам суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для их переоценки.

     Ответчик в обоснование доводов апелляционной жалобы представил новые доказательства: договор поставки от 22 марта 2012 года № 1, платежные поручения от 24 мая 2012 года № 35, от 30 марта 2012 года № 17, товарные накладные в количестве 8 штук, договор оказания услуг от 17 апреля 2012 года № МС-08/05-12, счет-договор от 18 июня 2012 года № ЗкЕ64017, счет-фактуру к платежно-расчетному документу от 29 июня 2012 года № 54, договор подряда от 30 апреля 2012 года № 11/7, акт от 22 июня 2012 года № 04, акт о приемке выполненных работ (без указания заказчика, инвесторов, договора подряда, даты и номера составления) на сумму 2454421 руб. 16 коп., составленный ответчиком в одностороннем порядке, которые не были представлены в суд первой инстанции.

     В соответствии с пунктом 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

     В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено,  поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

     К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

     Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.    

     Апеллянт не доказал уважительность причин, по которым приложенные к апелляционной жалобе новые доказательства по делу, не могли быть представлены в суд первой инстанции, следовательно, они не могут быть приняты и учтены при рассмотрении апелляционной жалобы по настоящему делу, тем более, что указанные доказательства не подтверждают наличие прямой причинно-следственной связи с договором от 11 марта 2012 года № 1103/2012.  

     Между тем, суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство заявителя апелляционной жалобы о назначении судебной строительно-технической экспертизы согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации для определения объема и общей стоимости выполненных работ по договору от 11 марта 2012 года № 1103/2012, соответствующих строительным нормам и правилам, а также проверки объема, качества и стоимости выполненных работ, включенных в акт о приемке выполненных работ от 18 июля 2012 года № 1.

     В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в порядке, предусмотренном в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с иными допустимыми доказательствами.

     Из заключения эксперта общества с ограниченной ответственностью «АстраханьПромПроект», выполненного в период с 1 августа по 1 октября                      2013 года следует, что объем, качество, стоимость выполненных работ, указанных в акте о приемке выполненных работ от 18 июля 2012 года не соответствует локальному сметному расчету на реконструкцию системы контроля доступа от                 16 марта  2012 года, техническому заданию и фактическому объему выполненных работ. Определить на месте, визуально, объем выполненных работ невозможно, поскольку начатые работы по монтажу системы доступа, завершены с привлечением сил другой подрядной организации. При этом, эксперт составляет новый сметный расчет, в котором учтены фактически выполненные работы, но не указывает, кем выполнены эти работы ответчиком или другой подрядной организацией. При чем, наименование выполненных работ в новом сметном расчете № 1 соответствует наименованию работ, включенных в акт о приемке выполненных работ по состоянию на 18 июля 2012 года, в отношении которых эксперт уже сделал вывод о невозможности их определения на месте или визуально.

     Экспертные исследования в части затягивания сроков выполнения работ, выполнения закупок оборудования по раннему варианту технического задания, требования времени для проведения процедуры возврата закупленного оборудования, определения общей суммы расходов на приобретение оборудования на сумму 1014156 руб. 01 коп., возмещения потерь, связанных с возвратом оборудования не соответствуют предмету необходимых исследований в соответствии с вопросами, поставленными судом на разрешение эксперта, т.е. последний вышел за пределы поставленных вопросов и не обосновал необходимость таких исследований, а также в отношении данных исследований сделал правовые выводы в нарушение требований статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.             

     Составляя локальный сметный расчет № 1, эксперт включил в него монтажные работы, строительные работы, материалы, не предусмотренные локальным сметным расчетом, согласованным сторонами к заключенному договору, расценки на указанные работы также не были согласованы сторонами, эксперт не обосновал примененные им расценки в отношении не согласованных дополнительных работ, а также насколько выполненные подрядчиком работы вместо согласованных сторонами работ были необходимы при исполнении договора от 11 марта 2012 года                       № 1103/2012.

    Эксперт указывает, что в новый сметный расчет № 1 им включены только те работы и материалы, по которым у заказчика нет претензий и замечаний, что не соответствует действительности, т.к. истцом в материалы дела, кроме письма от                 16 ноября 2012 года № 336, представлен расчет стоимости выполненных работ по объекту «Система контроля доступа» по смете по договору от 11 марта 2012 года № 1103/2012.

     Дополнительные работы не согласовывались с заказчиком, выполнены вместо заказанных работ, следовательно, не подлежат оплате по смыслу пункта 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации.

     Работы, выполненные без договора и не принятые заказчиком, не подлежат оплате (пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года № 51) .

     Подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика (пункт 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от                         24 января 2000 года № 51).

     Суд первой инстанции сделал обоснованные выводы о неосновательности обогащения и применении норм статей 1102, пункта 2 статьи 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации.

     В соответствии с нормами гражданского законодательства обязательственные правоотношения между коммерческими организациями основываются на принципах возмездности и эквивалентности обмениваемых материальных объектов и недопустимости неосновательного обогащения.

     Пункт 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

     В соответствии со статьей 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные главой 60, подлежат применению также к требованиям: о возврате исполненного по недействительной сделке, об истребовании имущества собственником из чужого незаконного владения, одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством, о возмещении вреда, в том числе причиненного недобросовестным поведением обогатившегося лица.

     Согласно Информационному письму Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 49 от 11 января 2000 года «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», положения пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода