Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2014 по делу n А12-20486/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74; тел: [phone]; факс: [phone],

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов

Дело №А12-20486/2013

31 января 2014 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 января 2014 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Комнатной Ю.А.,

судей Смирникова А.В., Цуцковой М.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тюкиной А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Калипсо» (ОГРН: 1083453002159,                   ИНН: 3436110511, адрес местонахождения: 403870, Волгоградская область,                       г. Камышин, ул. Ленина, 9)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 14 ноября 2013 года по делу № А12-20486/2013 (судья Селезнев И.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью  «Калипсо»                 (ОГРН: 1083453002159, ИНН: 3436110511, адрес местонахождения: 403870, Волгоградская область, г. Камышин, ул. Ленина, 9)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Волгоградской области (ОГРН: 1043400645012, ИНН: 3436014977, адрес местонахождения: 404143, Волгоградская область, г. Камышин, ул. Короленко, 18)

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании представителей:

заявителя – не явился, извещен,

налогового органа – Живолуп Т.Т., по доверенности от 29.01.2014, Майер В.В., по доверенности от 10.01.2014,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Калипсо» (далее – заявитель, ООО «Калипсо», налогоплательщик, Общество) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Волгоградской области (далее – Межрайонная ИФНС России № 3 по Волгоградской области, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 27.02.2013 №13-35/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части: доначисления суммы неуплаченного единого налога на вмененный доход в размере 452 225 руб.; доначисления налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 620 986 руб.; дополнительного начисления пени в размере 258 911,09 руб.; привлечения к ответственности в виде штрафа на общую сумму 146 545 руб.

Решением от 14 ноября 2013 года Арбитражный суд Волгоградской области в удовлетворении заявленных требований отказал.

Кроме того, суд взыскал с общества с ограниченной ответственностью «Калипсо» государственную пошлину, по уплате которой была предоставлена отсрочка, в размере 2 000 руб.

ООО «Калипсо» не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Межрайонная ИФНС России № 3 по Волгоградской области в порядке статьи 262 АПК РФ представила письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО «Калипсо» извещено о времени и месте судебного заседания в порядке части 1 статьи 123 АПК РФ (почтовые уведомления № 79549 6 и № 79551 9 о вручении корреспонденции). Обществом заявлено ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствии его представителя. Судом ходатайство удовлетворено.

Межрайонная ИФНС России № 3 по Волгоградской области извещена о времени и месте судебного заседания в порядке части 1 статьи 123 АПК РФ (почтовое уведомление № 79550 2 о вручении корреспонденции). Явку представителя в судебное заседание налоговый орган не обеспечил.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации                    27 декабря 2013 года, что подтверждено отчетом о публикации судебных актов на сайте.

Согласно пункту 3 статьи 156 АПК РФ в случае неявки в судебное заседание лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей налогового органа, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства на основании статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России №3 по Волгоградской области проведена выездная налоговая проверка ООО «Калипсо» по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: единого налога на вмененный доход (ЕНВД); налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (УСН) за период с 01.01.2009 по 31.12.2011; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 по 31.12.2009; налога на доходы физических лиц (НДФЛ) за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, а также своевременности и полноты предоставления сведений о доходах физических лиц за 2009-2011 годы.

Результаты проверки отражены налоговым органом в акте выездной налоговой проверки от 05.02.2013 № 13-31/12.

27 февраля 2013 года, по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 05.02.2013 № 13-31/12, иных материалов налоговой проверки, Инспекцией принято решение № 13-35/5, которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьями 123, 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в виде штрафа в общем размере 165 450 руб.

Кроме того, указанным решением Обществу доначислены суммы неуплаченных налогов в общем размере 1 073 211 руб.; начислены пени в общем размере 1 087 084 руб.; предложено перечислить удержанный, но не перечисленный НДФЛ в размере 13 873 руб.

Не согласившись с решением Инспекции, Общество обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области от 29.04.2013 № 250 решение Межрайонной ИФНС России №3 по Волгоградской области от 27.02.2013 № 13-35/5 оставлено без изменения, апелляционная жалоба налогоплательщика без удовлетворения.

Не согласившись с решением Межрайонной ИФНС России №3 по Волгоградской области от 27.02.2013 № 13-35/5 в части доначисления единого налога на вмененный доход в размере 452 225 руб.; налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 620 986 руб.; пени в размере 258 911,09 руб.; привлечения к ответственности в виде штрафа на общую сумму 146 545 руб., Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении  заявленных требований, пришел к выводу, что решение Межрайонной ИФНС России №3 по Волгоградской области №13-35/5 от 27.02.2013 в оспариваемой части является правомерным и признанию недействительным не подлежит.

Суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.   

Как следует из материалов дела, ООО «Калипсо» в 2009-2011 годах осуществляло деятельность по предоставлению услуг общественного питания в помещении по адресу: Волгоградская область, г. Камышин, ул. Ленина, д.9, которое использовалось на основании договоров аренды.

От указанного вида деятельности налогоплательщик исчислял единый налог на вмененный доход (ЕНВД) с применением в расчете налога базовой доходности в размере 1800 руб. (розничная торговля) и физического показателя (площадь торгового зала) в размере 75 кв. м (площадь четырёх барных стоек), в том числе: помещение №16 - 40 кв. м (20 кв. м + 20 кв. м), помещение №28 - 20 кв. м и помещение №11 - 15 кв. м.

Сумма исчисленного налогоплательщиком ЕНВД составила за 2009 год в размере 159 330 руб., за 2010 год в размере 210 227 руб. и за 2011 год в размере 166 700 руб.

Кроме того, в указанные периоды ООО «Калипсо» представляло в налоговый орган налоговые декларации по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, с «нулевой» суммой налога, подлежащего уплате в бюджет.

В ходе налоговой проверки налоговый орган установил фактически использованную налогоплательщиком площадь зала для обслуживания посетителей на первом этаже (помещение №28) составила 137,4 кв. м. и на втором этаже (помещение №11) составила 154,9 кв. м.

Исключив из указанной площади площадь барных стоек в помещениях №16 и №11 по 17,4 кв. м в каждом помещении, а так же площадь эвакуационного прохода в помещении №28 в размере 29,6 кв. м, налоговый орган определил размер физического показателя для исчисления ЕНВД по помещению №28 - 90,4 кв. м (137,4 - 17,4 -29,6), по помещению №11 - 137,5 кв. м (154,9 - 17,4).

Применив базовую доходность по осуществляемому виду деятельности в размере 1000 руб., налоговый орган определил сумму ЕНВД, подлежащего уплате по обоим объектам за налоговые периоды 2009 года в размере 331 178 руб., за налоговые периоды 2010 года в размере 348 214 руб. и за налоговые периоды 2011 года в размере 309 090 руб.

В отношении обособленного помещения №16, расположенного на первом этаже, налоговым органом было установлено фактическое использование в предпринимательской деятельности площади зала обслуживания посетителей в размере, превышающем площадь 150 кв. м (без учета площади, арендованной индивидуальным предпринимателем Клочковым В.В. в размере 97,63 кв. м).

Данное обстоятельство явилось основанием для исчисления налоговым органом единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в отношении предпринимательской деятельности, которую налогоплательщик осуществляет с использованием помещения №16.

Установив размер дохода по показаниям контрольно-кассовой техники (ККТ) и, исключив из него сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налоговый орган исчислил сумму налога за 2009 год в размере 168637 руб., за 2010 год в размере 227 094 руб. и за 2011 год в размере 225 255 руб.

Как указано выше, налогоплательщик применил при расчете ЕНВД базовую доходности по виду деятельности - розничная торговля.

Налоговый орган в ходе проверки правомерно установил, что поскольку Общество имеет лицензии на продажу алкогольной продукции и реализует ее через бары, в штатном расписание ООО «Калипсо» за каждый год проверяемого периода имеются должность бармена в количестве 4 штатных единиц и должность повара в количестве 1 штатной единицы, налогоплательщик неправомерно определил свою предпринимательскую деятельность как розничная торговля.

Согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении:

- розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли;

- розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Основные понятия, используемые для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, приведены в статье 346.27 НК РФ.

Так, розничной торговлей для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 НК РФ, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, а также продукции собственного производства (изготовления).

На основании изложенного, налоговый орган пришел к верному выводу, что налогоплательщик неправомерно определил свою предпринимательскую деятельность как розничная торговля.

При этом в соответствии подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и может применяться в отношении такого вида предпринимательской деятельности как оказание услуг общественного питания, осуществляемого через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания наряду с общим режимом налогообложения, предусмотренным законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В статье 346.27 НК РФ дано понятие площади торгового зала как части магазина, павильона (открытой площадки), занятой оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую