Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2014 по делу n А12-20486/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Таким образом, деятельность заявителя в помещениях №28 и №11 подпадает под ЕНВД, однако налоговый орган установил, что фактически использованная в проверяемый период налогоплательщиком площадь зала для обслуживания посетителей на первом этаже (помещение №28) составила 137,4 кв. м. и на втором этаже (помещение №11) составила 154,9 кв. м.

При этом налоговый орган исходил из следующего.

Как указано выше, налогоплательщик при исчислении ЕНВД использовал физический показатель (площадь торгового зала) в размере 75 кв. м (площадь четырёх барных стоек), в том числе: помещение №16 - 40 кв. м (20 кв. м + 20 кв. м), помещение №28 - 20 кв. м и помещение №11 - 15 кв. м.

Однако всеми материалами дела в совокупности подтверждается, что Общество фактически использовало в проверяемый период площадь зала для обслуживания посетителей на первом этаже (помещение №28) - 137,4 кв. м. и на втором этаже (помещение №11) - 154,9 кв. м.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод подателя жалобы о том, что налоговым органом не доказано использование вышеуказанной площади за весь период 2009-2011 годов, а так же использование этой площади налогоплательщиком, поскольку Обществом было арендовано всего 75 кв.м. площади помещений.

Так, в ходе проверки налоговым органом было установлено, что ООО «Калипсо» самостоятельно заключило договоры с энергоснабжающей, теплоснабжающей и водоснабжающей организациями и на протяжении проверяемого периода оплачивало счета за потребленную электроэнергию, техобслуживание, тепло- и водоснабжение. Данные организации подтвердили, что по адресу г. Камышин, ул. Ленина, д. 9 находится только один абонент - ООО «Калипсо». По данным бухгалтерского учета заявитель не реализует ни питьевую, ни электрическую, ни тепловую энергию, ни горячую воду контрагентам.

Директор ООО «Калипсо» Степанов В.А., допрошенный налоговым органом в качестве свидетеля (т.3, л.д.102-109), пояснил, что «ООО «Калипсо» за период с 01.02.2009 по 31.12.2011 занималось реализацией алкогольной и безалкогольной продукции, покупных товаров, кулинарной продукции через бары на арендованных площадях. В данный период времени никаких конструктивных изменений и перемещений не происходило. В помещениях № 28, площадью 137,4 кв. м, № 16, площадью 361,5 кв. м, и № 11, площадью 154,9 кв. м происходит обслуживание клиентов, созданы условия для потребления и реализации смешанных крепких алкогольных и слабоалкогольных, безалкогольных напитков, закусок, покупных товаров, а так же проведение досуга». На вопрос о том, как происходит процесс обслуживания в этом баре, директором ООО «Калипсо» был дан ответ, что «клиент делает заказ бармену, берет купленный продукт, идет за столик, присаживается на удобный диван и потребляет купленный продукт, слушает музыку и проводит свой досуг, также клиент может подойти непосредственно к барной стойке, присесть на стул, его обслуживает бармен, он потребляет продукт и проводит свой досуг».

Директор пояснил, что за период 2009-2011 года никаких перемещений и изменений в используемых помещениях не было.

Аналогичные показания были даны Крыловой А.А. (бухгалтер) и Полоз Е.В. (товаровед).

Из протокола осмотра помещения (т.3,  л.д.110-117) следует, что отсутствие конструктивных разграничений позволяет посетителям свободно передвигаться по всей территории помещений, обозначенных как «зал». Посетители бара имеют свободный доступ к барным стойкам, где могут обслуживаться работниками, работающими за барной стойкой  -  барменами  и  соответственно,   могут  делать  заказы  и  обслуживаться официантом, который является сотрудником ООО «Калипсо».

В каждом баре имеется один бармен. На первом этаже в помещении № 28 в баре посетителей обслуживает один официант, в помещении № 16 обслуживают два официанта. В баре на втором этаже в помещении № 11 обслуживает посетителей один официант.

 При таких обстоятельствах, у заявителя не имеется правовых оснований для использования физического показателя - площадь торгового зала только площади  барных стоек в каждом помещении.

Исключив из указанной площади площадь барных стоек в помещениях №16 и №11 по 17,4 кв. м в каждом помещении, а так же площадь эвакуационного прохода в помещении №28 в размере 29,6 кв. м, налоговый орган правомерно определил размер физического показателя для исчисления ЕНВД по помещению №28 - 90,4 кв. м (137,4 - 17,4 -29,6), по помещению №11 - 137,5 кв. м (154,9 - 17,4).

Кроме того, на основании заявления ООО «Калипсо» от 27.10.2008 налогоплательщик с 22.10.2008 перешёл на упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения - «доходы» (т.2, л.д.126-127). Уведомлением от 14.11.2008 №2948 налоговый орган подтвердил применение налогоплательщиком данного режима налогообложения (т.2, л.д.128).

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде (2009-2011 годы) налогоплательщик представлял в налоговый орган налоговые декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы с «нулевыми» показателями.

В соответствии подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ для целей настоящей главы (Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности) оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ в совокупности и взаимосвязи все обстоятельства и имеющиеся в материалах дела доказательства, пришел к верному выводу, что в нарушение статьи 346.11 НК РФ ООО «Калипсо» по объекту, расположенному в помещении № 16 на 1 этаже, неправомерно применило систему налогообложения в виде ЕНВД.

При этом суд исходил из вышеуказанных показаний свидетелей, из протокола осмотра помещения, а так же технического паспорта следует, что в помещение №16 зал обслуживания посетителей составляет 263,9 кв.м.

При этом все помещения зала обслуживания посетителей расположены на одном этаже, связаны между собой и свободны для входа, имеют общую товарную отчетность, общий контрольно-кассовый узел, общие подсобные хозяйства и холодильное оборудование, общий обслуживающий персонал, что подтверждается штатным расписанием общества.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод подателя жалобы о том, что налоговый орган не вправе был вменять ООО «Калипсо» использование площадей, которые фактически сданы в аренду другому лицу - ИП Клочкову В.В.

Как следует из материалов дела, ИП Клочков В.В. ведёт предпринимательскую деятельность (зрелищно-развлекательную) в нежилых помещениях здания, расположенного по адресу г.Камышин, ул. Ленина, д.9. И.П. Клочков В.В. применяет упрощенную систему налогообложения, объект налогообложения «доходы».

ИП Клочков В.В. заключил договоры аренды с собственниками помещений нежилого здания по адресу г. Камышин, ул. Ленина, д.9 от 20.02.2009 № б/н, от 01.06.2009 № б/и.

Согласно данным договорам аренды, а также экспликации к техническому паспорту, арендуемая площадь находится на I этаже нежилого здания по адресу г. Камышин, ул. Ленина, д.9 и является частью помещения № 16, площадью 97,6 кв.м.

В договорах аренды отсутствует ссылка на какое-либо разграничение между зонами в помещении, арендованном разными арендаторами.

В результате осмотра данного помещения установлено, что арендуемое помещение представляет собой площадь 361,5 кв.м, ограниченную по противоположным сторонам двумя барными стойками, которые оборудованы кассами и витриной для выкладки продукции, холодильным оборудованием. Над барной стойкой висит осветительная барная ферма. По периметру барных стоек находятся барные стулья.

Часть помещения расположена на подиуме, оборудована диванными группами из круглых столов и стульев. Дизайн интерьера мебели данного помещения составляет одно целое (по цвету, обивке, качеству). Посредине арендуемого помещения находится танцевальная площадка (танцпол), данная условная зона обозначена на выкопировке из технического паспорта и площадь её равна 97,6 кв.м (помещение № 16). В соответствии с выкопировкой из технического паспорта, произведённой МУП «Центральное межрайонное бюро технической инвентаризации», условно выделена и определена площадь, занятая одной барной стойкой, площадью 31,7 кв.м, расположенная по данным экспликации на 1 этаже, помещение № 16, назначение помещения зал, с площадью зала обслуживания равной 361,5 кв. м.

Фактическое отсутствие конструктивных разграничений позволяет посетителям свободно передвигаться по всей территории помещения №16, площадью 361,5 кв. м, обозначенное как «зал».

Посетители бара имеют свободный доступ к барным стойкам, где могут обслуживаться работниками, работающими за барной стойкой - барменами и соответственно, могут делать заказы и обслуживаться работником, работающим в зале - официантом.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что для целей применения системы налогообложения в виде ЕНВД следует учитывать общую площадь зала обслуживания посетителей.

Поскольку общая площадь зала обслуживания посетителей арендуемых частей помещений превышает 150 кв.м, то организация не может быть признана налогоплательщиком ЕНВД.

Более того, в помещении № 16 зал обслуживания посетителей составляет 263,9 кв.м., что даже без учета танцпола, арендуемого ИП Клочковым В.В. (97,6 кв. метров) больше 150 кв. м. При этом, при расчете налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, площадь зала обслуживания посетителей в расчет не берется.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, представляя в налоговый орган налоговые декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения с «нулевыми» показателями, ООО «Калипсо» допустило занижение суммы налога подлежащего уплате в бюджет за 2009 год в размере 168 637 руб., за 2010 год в размере 227 094 руб. и за 2011 год в размере 22 5255 руб.

Неуплата налогоплательщиком ЕНВД и налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, явилось правомерным основанием для привлечения его к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 146 545 руб. и начисления к уплате суммы пени в размере 258 911,09 руб.

Кроме того, налогоплательщик в заявлении указывал, что налоговый орган при вынесении решения не применил положения статьи 112 НК РФ, не снизил сумму штрафных санкций при наличии смягчающих ответственность обстоятельств.

Суд первой инстанции не установил оснований для снижения налоговых санкций, применённых налоговым органом.

Согласно пункту 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

В пункте 1 статьи 112 НК РФ перечислены обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В силу пункта 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Таким образом, право устанавливать наличие смягчающих ответственность обстоятельств, а также уменьшать размер штрафа, предоставлено как налоговому органу при привлечении лица к ответственности, так и суду при рассмотрении дела.

Из системного толкования статей 112, 114 Кодекса и статьи 71 АПК РФ следует, что примененная налоговым органом мера ответственности за совершение конкретного налогового правонарушения проверяется судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению.

Налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, то есть виновно совершенного противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия) налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность (статья 106, пункт 1 статьи 114).

При этом размер санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 Кодекса требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.

При рассмотрении дела судом не установлено наличие смягчающих ответственность Общества обстоятельств.

Так, как верно указал суд первой инстанции, обстоятельства, на которые ссылается ООО «Калипсо» в своем заявлении (отсутствие умысла на совершение правонарушения, отсутствие вредных последствий, совершение налогового правонарушения впервые и отсутствие иных налоговых правонарушений), не могут являться обстоятельствами, смягчающими ответственность исходя из следующего.

Отсутствие умысла на совершение налогового правонарушения указывает лишь на квалификацию вины налогоплательщика, совершившего правонарушение по неосторожности. При этом данная форма вины позволяет квалифицировать совершенное правонарушение с применением пункта 1 статьи 122 НК РФ, поскольку наличие у налогоплательщика умысла на совершение данного правонарушения предполагает применение иной (большей) меры ответственности, как это предусмотрено пунктом 3 статьи 122 НК РФ.

Заявитель ошибочно полагает, что своими действиями не способствовал наступлению вредных последствий.

Наличие у деяния признаков общественной опасности, позволяет квалифицировать такое деяние как правонарушение. При этом каждое правонарушение наносит ущерб общественным, государственным, коллективным или личным интересам, приводит к вредным для общества последствиям. Форма вреда, причинённого неуплатой налога, выражается в не поступлении в бюджетную систему государства суммы налоговых платежей, обязанность по уплате которых установлена законодательно.

Отсутствие у налогоплательщика иных налоговых правонарушений так же не может быть рассмотрено в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность, поскольку добросовестное поведение субъекта в сфере налогообложения является его конституционной обязанностью, и отсутствие иных правонарушений не смягчает ответственность за совершенное правонарушение.

Доказательства  наличия  иных  обстоятельств, смягчающего  ответственность, заявитель суду первой инстанции не представил и в своем заявлении не перечислил.

В