Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2014 по делу n А12-14702/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

позиции инспекция указывает на показания должностных лиц организаций-поставщиков ООО «Радеж», допрошенных в ходе выездной налоговой проверки: директора ООО «Альтернатива-Плюс» (с 2006 по 2010 год) Демьяновича В.Н., директора Волгоградского филиала ООО «Айсберг-М» (с 2006 года) Протащика В.А., директора ООО «Агрофарт» Рзаева И.А., заместителя директора ООО «Агрофарт» по финансовым вопросам Саломатина И.А., директоров ООО МД «Волгоград» Плужникова А.В., Каретникова В.Г., директора ООО «Айс+Логистик» Тимохина В.Е., регионального менеджера по продажам ОАО «Сан Инбев» Козырева В.В., исполнительного директора ЗАО «Тракторозаводский хлебокомбинат» Овсянникова П.Ю., исполнительного директора ЗАО «Красноармейский хлеб» Милаева В.И.

Из протоколов допросов указанных лиц усматривается, что никто из них не был знаком с Кислицким В.А., в каких-либо переговорах с данным лицом не участвовал.

Демьянович В.Н., Протащик В.А., Рзаев И.А., Саломатин И.А., Плужников А.В., Каретников В.Г., Тимохин В.Е., Овсянников П.Ю. в ходе допросов пояснили, что в проверяемый период помимо маркетинговых фирм услуги по продвижению товаров ООО «Альтернатива-Плюс», ООО «Айсберг-М», ООО «Агрофарт», ООО МД «Волгоград», ООО «Айс+Логистик», ЗАО «Тракторозаводский хлебокомбинат» также оказывались ООО «Радеж» самостоятельно на основании соответствующих договоров.

Плужников А.В., Каретников В.Г. пояснили налоговому органу, что инициатором заключения договора на оказание маркетинговых услуг с ООО «Идеология» были сотрудники ООО «Радеж», при этом отрицали факт знакомства с кем-либо из должностных лиц ООО «Идеология». Кроме того, данные представители  ООО МД «Волгоград» пояснили, что необходимость оказания услуг именно ООО «Идеология» отсутствовала, главной целью было продвижение товара именно в торговых точках ООО «Радеж».

Из протокола допроса директора ООО «Айс+Логистик» Тимохина В.Е. следует, что он не помнит кого-либо из сотрудников ООО «Промо-студия», заключение договора с данной организацией было вызвано необходимостью продвижения товара именно в торговых точках ООО «Радеж»

Директор ООО «Альтернатива-Плюс» Демьянович В.Н. в ходе допроса не смог дать однозначных пояснений относительно заключения договора с ООО «Промо-студия» и оказания данной организацией маркетинговых услуг. Сообщил, что основной целью для ООО «Альтернатива-Плюс» было оказание услуг по продвижению товара в торговых точках ООО «Радеж», при этом, кто являлся исполнителем данных услуг, значения для поставщика не имело.

Из показаний исполнительного директора ЗАО «Тракторозаводский хлебокомбинат» Овсянникова П.Ю. также усматривается, что целью заключения договора являлось продвижение товара через торговые точки ООО «Радеж».

По итогам проведенного в ходе проверки анализа представленных актов выполненных работ (т. 6, л.д. 25, 40, 43, 44, 51, 52, 53, 54, 55, т. 12, л.д. 25, 26, 27, 56-57, т. 13, л.д. 60) налоговый орган установил, что данные документы не могут рассматриваться как надлежащее доказательство реального выполнения работ агентствами, поскольку не содержат конкретного наименования вида работ, их объема, перечня фактически оказанных услуг, а также указание на обособленное подразделение ООО «Радеж», на территории которого были оказаны данные услуги.

Суд апелляционной  инстанции считает, что вывод суда первой инстанции о фактическом оказании организациями-агентствами маркетинговых услуг является необоснованным, поскольку ни один из опрошенных налоговым органом руководителей (представителей) организаций-поставщиков не смог однозначно подтвердить данное обстоятельство, более того, данные должностные лица указали на наличие у них цели осуществлять продвижение товара именно в торговых точках ООО «Радеж» независимо от фактического исполнителя данных услуг (само общество или агентства).

Довод налогоплательщика об отсутствии у него необходимого персонала и большой загруженности работников общества апелляционная коллегия считает несостоятельным, поскольку из показаний руководителей организаций-поставщиков следует, что ООО «Радеж» с поставщиками напрямую заключались договоры на оказание маркетинговых услуг.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что маркетинговые услуги поставщикам оказывались на территории значительного количества торговых точек ООО «Радеж» (около 100), при этом собственного персонала у агентств не имелось, факт привлечения к выполнению маркетинговых работ по договорам сторонних лиц и оплаты этим лицам выполненных работ Кислицким В.А. никак не подтвержден.

Кроме того, в подтверждение довода о фактическом оказании маркетинговых услуг ООО «Радеж» и формальности документооборота между поставщиками и агентствами инспекция в оспариваемом решении ссылается на факт обнаружения 06.04.2010 в офисе ООО «Радеж», расположенном по адресу: г. Волгоград, ул. Нефтяников, д. 9, оперуполномоченным 1 МРО УНП ГУВД по Волгоградской области  Овчаровым Д.С. печатей агентств: ООО «ПродМаркет», ООО «Брэнд», ООО «Промо-студия», ООО «Маркет-сервис», ООО «ИдеоЛогия», ООО «Маркет Групп».

Принимая во внимание показания допрошенных в ходе проверки должностных лиц, а также собранные налоговым органом доказательства, свидетельствующие о невозможности осуществления агентствами реальной хозяйственной деятельности, апелляционная коллегия считает верным вывод Межрайонной ИФНС России № 2 по Волгоградской области о том, что фактически услуги по продвижению товаров оказывались организациям-поставщикам обществом, реальный доход по договорам на оказание маркетинговых услуг также получало ООО «Радеж», а созданные организации-агентства использовались исключительно с целью юридического оформления схемы минимизации налоговых обязательств ООО «Радеж».

В соответствии с п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Апелляционный суд признаёт верным вывод налогового органа о том, что денежные средства, полученные агентствами от поставщиков, исходя из подлинного экономического содержания указанных операций, являются доходом самого общества, полученным в 2008 – 2010 годах, в связи с чем они подлежат включению в налогооблагаемую базу в целях исчисления налога на прибыль и НДС в 2008 – 2010 годах.

В ходе налоговой проверки инспекция также пришла к выводу о занижении налогоплательщиком внереализационных доходов при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Межрайонной ИФНС России № 2 по Волгоградской области установлено, что денежные средства, поступавшие на расчетные счета организаций-агентств, перечислялись ими на расчетный счет ООО «Радеж» с назначением платежа «оплата по договорам купли-продажи векселей ООО «Радеж».

По данным бухгалтерского учета поступившие от организаций-агентств в 2007 году денежные средства сформировали у ООО «Радеж» кредиторскую задолженность перед  ООО «Идеология», ООО «Маркет Групп», ООО «Маркетсервис», ООО «Промо-студия», ООО «Брэнд», ООО «Промосервис», ООО «Профи», ООО «Маркет-плюс».

Также у ООО «Радеж» была сформирована дебиторская задолженность в отношении ИП Сударева Ю.В. по договорам купли-продажи векселей, что подтверждается договорами купли-продажи векселей, актами приема-передачи, актами сверок задолженности между ООО «Радеж» и ИП Сударевым Ю.В., аналитическим учетом по счету 58.3.

ИП Сударевым Ю.В., в свою очередь, по договорам купли-продажи векселей были предоставлены денежные средства маркетинговым фирмам. Данное обстоятельство подтверждается пояснениями Кислицкого В.А., данными налоговому органу в ходе допроса, о том, что в период с 2007 по 2010 год ООО «ИдеоЛогия», ООО «Маркет Групп» ООО «Промо-студия», ООО «Брэнд», ООО «ПродМаркет», ООО «Промосервис», ООО «Профи», ООО «Маркет-плюс», ООО «Маркетсервис» осуществляли операции с векселями, в частности векселя данных организаций приобретались  ИП Сударевым Ю.В. за наличный расчет. При этом, денежные средства по векселям получались лично Кислицким В.А., не инкассировались, книга учета векселей не велась, движение векселей в бухгалтерском учете не отражалось. Все полученные от продажи векселей денежные средства расходовались Кислицким В.А. на осуществление деятельности маркетинговых фирм.

26.05.2008 между ООО «Радеж», ИП Сударевым Ю.В. и организациями-агентствами заключены соглашения о взаимозачете, по условиям которого обязательства по оплате по указанным в данных соглашениях договорам купли-продажи векселей прекращены (т. 3, л.д. 93-107).

В ходе проведения налоговой проверки инспекция пришла к выводу, что  соглашения о взаимозачетах от 26.05.2008 нельзя признать основанием прекращения обязательств ООО «Радеж» перед организациями-агентствами зачетом встречных требований, в связи с чем, суммы кредиторской задолженности данных организаций перед ООО «Радеж» являются непогашенными и ввиду истечения срока исковой давности на основании пункта 18 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации подлежат включению в состав внереализационных доходов 2008-2010 годов.

Налоговым органом установлено, что к моменту проведения взаимозачетов у ИП Сударева Ю.В. отсутствовала задолженность перед ООО «Радеж».

По итогам анализа представленных в ходе проверки соглашений о взаимозачетах, договоров купли-продажи векселей, актов приема - передачи векселей, векселей (т. 5, л.д. 20-106, т. 9, л.д. 12-185, т. 10, л.д. 5-17,  т. 10, л.д. 24-29, т. 10, л.д. 53-83, т. 10, л.д. 101-112, т. 10, л.д. 120-127, т. 11, л.д. 9-132) инспекция пришла к выводу, что указанные векселя были погашены до даты заключения соглашений о взаимозачете, что подтверждается актами приема-передачи векселей от 2007 года и соответствующими надписями о погашении на бланках векселей. Однако доказательств оплаты денежных средств по погашенным векселям, участвующим во взаимозачёте, суду не представлено.

Кроме того, в представленной в ходе проведения проверки книге учета векселей ООО «Радеж» не зафиксирован факт наличия договоров купли-продажи векселей ИП Сударева Ю.В., а также их выбытия (т. 6, л.д. 62-87).

Таким образом, инспекция установила, что в момент заключения соглашений о взаимозачете требования сторон не носили встречный характер, в связи с чем реальность проведенного взаимозачета, равно как и погашения обязательств ООО «Радеж» перед ООО «ИдеоЛогия», ООО «МАРКЕТ ГРУПП», ООО «Маркетсервис» ООО «Промо-студия», ООО «Промосервис», ООО «Профи», ООО «Маркет-плюс», ООО «Брэнд», ООО «Хопер» налогоплательщиком не подтверждена, в связи с чем проведенный взаимозачет не может являться основанием списания кредиторской задолженности ООО «Радеж» перед указанными организациями.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание то, что в отношении организаций-агентств установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о невозможности осуществления указанными организациями реальной финансово-хозяйственной деятельности, что свидетельствует о формальном характере договоров купли-продажи векселей, их оформлении с целью легализации получения обществом денежных средств, поступивших организациям-агентствам по договорам оказания маркетинговых услуг от поставщиков ООО «Радеж».

В связи с тем, что суммы кредиторской задолженности ООО «Радеж» перед агентствами являются непогашенными, ввиду истечения срока исковой давности указанные суммы кредиторской задолженности в размере 78 332 906 рублей со сроком возникновения в 2005 – 2007 годах на основании п. 18 ст. 250 НК РФ подлежат включению в состав внереализационных доходов общества за 2008 – 2010 годы с доначислением соответствующего налога на прибыль в размере 15 727 072 рубля.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пунктах 4-5 постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указал, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.02.2005 № 93-О, буквальный смысл абзаца 2 пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он претендует на уменьшение налогового бремени, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание показания допрошенных в рамках проверки руководителей и представителей организаций-поставщиков, а также установление налоговым органом совокупности признаков отсутствия возможности реального осуществления организациями-агентствами хозяйственной деятельности, приходит к выводу, что налоговым органом в материалы дела представлены доказательства, с которыми постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 связывает получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Вывод суда первой инстанции о наличии доказательств, однозначно свидетельствующих об исполнении сделок ООО «ИдеоЛогия», ООО «МАРКЕТ ГРУПП», ООО «Маркетсервис» ООО «Промо-студия», ООО «Промосервис», ООО «Профи», ООО «Маркет-плюс», ООО «Брэнд» в установленном законом порядке, является ошибочным.

Апелляционная коллегия считает, что в связи с изложенным решение суда первой инстанции нельзя признать законным и оно подлежит отмене с вынесением нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных ООО «Радеж» требований.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 17 октября 2013 года  по делу № А12-14702/2013 отменить.

Принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Радеж» о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Волгоградской области № 10-16/99 от 18.03.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налога на прибыль в размере 19 997 550 руб., соответствующих сумм пени и штрафов, начисления налога на добавленную