Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2014 по делу n А06-1805/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

от                       2 ноября 2012 года № 11-02-3 о вызове подрядчика для участия в осмотре магазина в материалах дела отсутствует, в протоколах судебных заседаний не отражено ходатайство истца о приобщении данного доказательства к материалам дела, замечания на протоколы судебных заседаний в порядке пункта 7 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены. К апелляционной жалобе данное письмо также не приложено, в связи с чем, суд апелляционной инстанции лишен возможности дать правовую оценку данному доказательству.

     В соответствии с положениями статьи 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

     Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта.

     Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (пункт 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

     Нормы пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

     Определением от 11 июля 2013 года Арбитражного суда Астраханской области по делу № А06-1805/2013 назначена судебная строительная экспертиза для определения качества выполненных работ, стоимости восстановительного ремонта. Проведение судебной строительной экспертизы поручено закрытому акционерному обществу «Астраханоргтехводстрой».

     В заключении судебной строительной экспертизы от 9 октября 2013 года сделаны следующие выводы на основании технического обследования: в результате визуального обследования кровельного покрытия здания магазина, расположенного по адресу: г. Астрахань, ул. Жилая, 6Д, 07 и 12 августа 2013 года в присутствии истца и ответчика обнаружено, что кровля фальцевая из оцинкованной листовой кровельной стали, не подверженной профилированию, обрешетка под кровлю ровная, без выступов и углублений, ребра прямолинейные, нижняя доска карнизного свеса прямая, свешивающаяся с карниза на одинаковую величину по всей своей длине, поверх металлического кровельного покрытия был уложен как минимум один слой наплавляемой мягкой рулонной кровли, свищи, пробоины, заплаты, а также деформация, дефекты и повреждения, влияющие на снижение несущей способности и эксплуатационной пригодности кровли, не обнаружены. В результате дополнительной укладки рулонного ковра по металлической кровле были устранены следы протечек, а также недостатки и дефекты стального кровельного покрытия, образованные в результате некачественного выполнения работ по строительству основного кровельного покрытия, выполненного ранее. Проверить нижнее стальное кровельное покрытие без повреждения нового верхнего слоя невозможно. В результате вышеизложенного не представляется возможным ответить на поставленные вопросы.  

     Таким образом, акт осмотра от 8 ноября 2012 года, заключение эксперта от                  9 октября 2013 года не содержат однозначного вывода о причинах протечек, носят предположительный характер, т.е. не доказывают наличие причинной связи между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по договору подряда от 15 сентября 2011 года № АНГ/241 и причиненными убытками.

     Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

     Пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

     В силу норм статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер требуемых убытков, а также какие меры предпринимались для уменьшения размера убытков.

     Гражданское законодательство исходит из принципа полного возмещения убытков, если законом или договором не предусмотрено их ограничение. Вместе с тем, пункт 3 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации обязывает, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения.

     Истец утверждает, что размер убытков доказан справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 25 июля 2013 года № 1, актом выполненных работ по итогам устройства мягкой кровли, справкой расчета заработной платы и КТУ, товарной накладной от 4 июня 2013 года № 11, локальным сметным расчетом на устройство двухслойной кровли.

    Работы по устранению дефектов кровли производились до осмотра объекта экспертами 7, 14, 28 августа 2013 года. Вместе с тем, в материалы настоящего дела и экспертам не были представлены справка о стоимости выполненных работ от            25 июля 2013 года № 1 и акт выполненных работ по итогам устройства мягкой кровли. Товарная накладная от 4 июня 2013 года № 11 представлена как доказательство в подтверждение размера убытков по делу № А06-1804/2013. В материалы настоящего дела истец представил два локальных сметных расчета в подтверждение стоимости восстановительного ремонта на сумму 398049 руб. (т. 1, л. д. 25-27), на сумму 159191 руб. 44 коп. (т. 2, л. д. 139).  Таким образом, не доказаны объем и стоимость выполненных восстановительных работ, приобретение строительных материалов по накладной от 4 июня 2013 года № 11 исключительно для восстановительных работ, которые произведены в июле            2013  года на данном объекте.

     В выводах эксперта не обнаружены какие-либо дефекты, влияющие на снижение несущей способности и эксплуатационной пригодности кровли.       

     Пунктом 4.5 договора подряда от 15 сентября 2011 года № АНГ/241 подрядчик обязался в случае некачественного выполнения работ собственными или привлеченными силами принимать все необходимые меры для устранения дефектов за свой счет.

     Истец представил в материалы дела письмо закрытого акционерного общества «Астраханское монтажное управление «Волгопромвентиляция» от 11 июля                  2011 года № 53, в котором последний сообщал об устранении замечаний по кровле на иных объектах, что опровергает факт отказа подрядчика исполнять договорные  обязательства.

     Апеллянт утверждает, что обращался к ответчику с требованием об устранении недостатков выполненных работ.

     Действительно, претензия истца от 21 ноября 2012 года № 11-21-8 содержала требование об устранении недостатков кровельного покрытия по договору от                    15 сентября 2011 года № АНГ/241. В ответе от 11 декабря 2012 года на претензию истца подрядчик не отказывается от исполнения договорных обязательств, а указывает на то, что причины протечек возникают в связи с отсутствием необходимого угла наклона скатов, что ведет к застаиванию воды на кровельном покрытии, выполнение требований, изложенных в претензии, не решит проблему протечек кровли.

     Между тем, эксперты не обнаружили дефекты устройства кровли на спорном объекте, т.к. на момент исследования были произведены работы по дополнительной укладке рулонного ковра по металлической кровле. 

     Таким образом, истец не доказал факт выполнения необходимых работ и размер подлежащих возмещению убытков.

     Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции правомерно применил нормы пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, сделав вывод о том, что генеральный подрядчик не вправе требовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда такое право не предусмотрено в договоре подряда.

     Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии с положениями части 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, не подтверждены вышеперечисленными документами.

     Исследовав материалы дела в соответствии с вышеназванными нормами материального права, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для взыскания убытков в связи с недоказанностью совокупности условий причинения убытков ответчиком.

     В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательств должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент, участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего  поведения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 марта 2012 года № 12505/11).

    Заявитель апелляционной жалобы не согласен с оставлением без рассмотрения его требования о расторжении договора подряда в связи с существенным нарушением ответчиком его условий.

     Согласно пунктам 1, 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

     По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

     Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

     Положения статья 452 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают порядок изменения и расторжения договора, при котором соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

     В пункте 2 названной статьи указано, что требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

      В пункте 60 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации       № 8 от 1 июля 1996 года «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных пунктом 2 статьи 452.

     Аналогичная правовая позиция содержится в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 10 сентября 2013 года № 32-КГ 13-4: в данной норме (пункт 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации) законодатель предусмотрел досудебный порядок урегулирования спора, связанного с изменением или расторжением договора.

     Следовательно, спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

     В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 24 января 2013 года № 117-О сделан вывод о том, что сами по себе оспариваемые нормы статей 450 и 452 Гражданского кодекса Российской Федерации об основаниях изменения и расторжения договора и о порядке изменения и расторжения договора не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права.

     Письмо истца от 8 ноября 2013 года № 11-08-2 не может свидетельствовать о соблюдении досудебного порядка урегулирования спора о расторжении договора, поскольку направлено другой стороне в процессе судебного разбирательства (исковое заявление поступило в суд 25 марта 2013 года).

     Пунктами 13.1, 13.5 заключенного договора подряда от 15 сентября 2011 года               № АНГ/241 стороны предусмотрели, что настоящий договор может быть изменен или расторгнут по основаниям, в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором и законодательством Российской Федерации. Досрочное расторжение договора возможно также по взаимному согласию сторон. В этом  случае стороны обязуются провести переговоры и осуществить необходимые действия для  разрешения всех вопросов, связанных с досрочным расторжением договора по взаимному согласию сторон.

     Претензия истца от 21 ноября 2012 года № 11-21-8 не содержит предложение о досрочном расторжении договора в связи с существенным нарушением подрядчиком условий договора.

     Истец не представил иные доказательства досудебного урегулирования спора о расторжении договора.

     Поскольку по требованию о расторжении договора истцом не соблюден обязательный досудебный порядок урегулирования спора (пункт 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации), это требование оставлено без рассмотрения на основании пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. (Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 мая 2013 года № ВАС-5361/13).

      На основании подпункта 2 пункта 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

     Апелляционная