Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2014 по делу n А06-1804/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

года № 11-02-3 о вызове подрядчика для участия в осмотре магазина в материалах дела отсутствует, в протоколах судебных заседаний не отражено ходатайство истца о приобщении данного доказательства к материалам дела, замечания на протоколы судебных заседаний в порядке пункта 7 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены. К апелляционной жалобе данное письмо также не приложено, в связи с чем, суд апелляционной инстанции лишен возможности дать правовую оценку данному доказательству.

     В соответствии с положениями статьи 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

     Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта.

     Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (пункт 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

     Нормы пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

     Определением от 11 июля 2013 года Арбитражного суда Астраханской области по делу № А06-1804/2013 назначена судебная строительная экспертиза для определения качества выполненных работ, стоимости восстановительного ремонта. Проведение судебной строительной экспертизы поручено закрытому акционерному обществу «Астраханоргтехводстрой».

     В заключении судебной строительной экспертизы от 9 октября 2013 года сделаны следующие выводы, поскольку в рабочих чертежах проектной документации не указаны наименование и марка материалов и изделий кровельного покрытия со ссылками на документы в области стандартизации, то невозможно однозначно сказать, выполнены ли работы по строительству кровельного покрытия дома в соответствии с проектно-сметной документацией, строительными нормами и правилами, в то же время, не выполнены фартуки вдоль парапета магазина, вдоль люка выхода на кровлю, следовательно, не все работы выполнены в соответствии с проектно-сметной документацией и строительными нормами и правилами. Используемые строительные материалы соответствуют требованиям ГОСТ и строительным нормам и правилам. Выявлены дефекты кровельного покрытия, образованные в результате некачественного выполнения работ по строительству кровельного покрытия: не полностью выполнена кровля парапета вдоль люка выхода на кровлю, не выполнены фартуки из оцинкованной кровельной стали толщиной 0,8 мм вдоль парапета магазина, некачественно выполнена кровля в местах сопряжений крыши над магазином с крышей над лестничной клеткой (в осях «1-2»/«Б» и «2»/«А-Б»), а также в местах сопряжения парапета магазина со стеной жилого дома (в осях «1»/«В»). Стоимость восстановительных работ, необходимых для устранения недостатков и дефектов, вызванных некачественным выполнением работ, согласно локальному сметному расчету составила 398049 руб.18 коп.

     Однако, акт осмотра от 8 ноября 2012 года, заключение эксперта от 9 октября 2013 года не содержат однозначного вывода о причинах протечек, носят предположительный характер, т.е. не доказывают наличие причинной связи между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по договору подряда от 2 ноября 2010 года № АНГ/200 и причиненными убытками.

     Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

     Пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

     В силу норм статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер требуемых убытков, а также какие меры предпринимались для уменьшения размера убытков.

     Гражданское законодательство исходит из принципа полного возмещения убытков, если законом или договором не предусмотрено их ограничение. Вместе с тем, пункт 3 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации обязывает, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения.

     Истец утверждает, что размер убытков доказан справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 25 сентября 2013 года № 1, актом о приемке выполненных работ от 25 сентября 2013 года № 1, ведомостью ресурсов по состоянию на 25 сентября 2013 года, а также локальным сметным расчетом, справкой расчета заработной платы и КТУ, товарной накладной от 4 июня                   2013 года № 11.

    Работы по устранению дефектов кровли производились в сентябре 2013 года после осмотра объекта экспертами 7, 14, 28 августа 2013 года. Таким образом, не доказано, что строительные материалы по накладной от 4 июня 2013 года № 11 приобретены исключительно для восстановительных работ, которые производились в сентябре 2013  года на данном объекте, данный документ представлен также как доказательство о производстве восстановительного ремонта  по делу № А06-1804/2013.

     В выводах эксперта по вопросу № 3 перечислены недостатки и дефекты, образованные в результате некачественного выполнения работ по строительству кровельного покрытия, которые не предполагают необходимость полной  замены всей кровли, поэтому вывод по четвертому вопросу не соответствует ответу на третий вопрос.

     Пунктом 4.5 договора подряда от 2 ноября 2010 года № АНГ/200 подрядчик обязался в случае некачественного выполнения работ собственными или привлеченными силами принимать все необходимые меры для устранения дефектов за свой счет.

     Заявления третьего лица от 18 июня 2012 года, 18 июля 2013 года, 16 сентября 2013 года (т. 2, л. д. 44-46) адресованы истцу, в материалах дела отсутствуют доказательства, какие меры последним принимались для устранения причин протечек и затопления помещений магазина.

     В ответе на письмо общества с ограниченной ответственностью «Астраханьнефтегаз» от 11 мая 2011 года № 05-11-5 закрытое акционерное общество «Астраханское монтажное управление «Волгопромвентиляция» письмом от 11 июля 2011 года № 53 сообщило об устранении замечаний по кровле, что опровергает тот факт, что подрядчик не исполнял или ненадлежащим образом исполнял обязательства по договору от 2 ноября 2010 года № АНГ/200.

     Апеллянт утверждает, что обращался к ответчику с требованием об устранении недостатков выполненных работ.

     Действительно, претензия истца от 21 ноября 2012 года № 11-21-8 содержала требование об устранении недостатков кровельного покрытия. В ответе от                            11 декабря 2012 года на претензию истца подрядчик не отказывается от исполнения договорных обязательств, а указывает на то, что причины протечек возникают в связи с отсутствием необходимого угла наклона скатов, что ведет к застаиванию воды на кровельном покрытии, выполнение требований, изложенных в претензии, не решит проблему протечек кровли.

     В ответе на первый вопрос эксперт обратил внимание на данное обстоятельство и необходимость, в связи с этим, применения определенных строительных материалов.

     Из представленных истцом документов не следует, что им приобретены именно такие строительные материалы для устранения недоделок выполненных работ (товарная накладная от 4 июня 2013 года № 11, т. 3, л. д. 95) и выполнены соответствующие работы (акт о приемке выполненных работ за сентябрь 2013 года от 25 сентября 2013 года № 1, т. 3, л. д. 74), перечисленные в локальном сметном расчете эксперта (т. 2, л. д. 100).  

     Таким образом, истец не доказал факт выполнения необходимых работ и размер подлежащих возмещению убытков.

     Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции правомерно применил нормы пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, сделав вывод о том, что генеральный подрядчик не вправе требовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда такое право не предусмотрено в договоре подряда.

     Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии с положениями части 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, не подтверждены вышеперечисленными документами.

     Исследовав материалы дела в соответствии с вышеназванными нормами материального права, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для взыскания убытков в связи с недоказанностью совокупности условий причинения убытков ответчиком.

     В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательств должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент, участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего  поведения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 марта 2012 года № 12505/11).

    Заявитель апелляционной жалобы не согласен с оставлением без рассмотрения его требования о расторжении договора подряда в связи с существенным нарушением ответчиком его условий.

     Согласно пунктам 1, 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

     По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

     Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

     Положения статья 452 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают порядок изменения и расторжения договора, при котором соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

     В пункте 2 названной статьи указано, что требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

      В пункте 60 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации       № 8 от 1 июля 1996 года «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных пунктом 2 статьи 452.

     Аналогичная правовая позиция содержится в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 10 сентября 2013 года № 32-КГ 13-4: в данной норме (пункт 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации) законодатель предусмотрел досудебный порядок урегулирования спора, связанного с изменением или расторжением договора.

     Следовательно, спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

     В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 24 января 2013 года № 117-О сделан вывод о том, что сами по себе оспариваемые нормы статей 450 и 452 Гражданского кодекса Российской Федерации об основаниях изменения и расторжения договора и о порядке изменения и расторжения договора не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права.

     Письмо истца от 8 ноября 2013 года № 11-08-2 не может свидетельствовать о соблюдении досудебного порядка урегулирования спора о расторжении договора, поскольку направлено другой стороне в процессе судебного разбирательства (исковое заявление поступило в суд 25 марта 2013 года).

     Пунктами 13.1, 13.5 заключенного договора подряда от 2 ноября 2010 года               № АНГ/200 стороны предусмотрели, что настоящий договор может быть изменен или расторгнут по основаниям, в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором и законодательством Российской Федерации. Досрочное расторжение договора возможно также по взаимному согласию сторон. В этом  случае стороны обязуются провести переговоры и осуществить необходимые действия для  разрешения всех вопросов, связанных с досрочным расторжением договора по взаимному согласию сторон.

     Претензия истца от 21 ноября 2012 года № 11-21-8 не содержит предложение о досрочном расторжении договора в связи с существенным нарушением подрядчиком условий договора.

     Истец не представил иные доказательства досудебного урегулирования спора о расторжении договора.

     Поскольку по требованию о расторжении договора истцом не соблюден обязательный досудебный порядок урегулирования спора (пункт 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации), это требование оставлено без рассмотрения на основании пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. (Аналогичная правовая позиция изложена