Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2014 по делу n А12-9304/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

письму общества с ограниченной ответственностью «Адамас-Ювелирторг» от 22.11.2013 № АЮТ396/100, размещение рекламно-информационных материалов общества с ограниченной ответственностью «Адамас-Ювелирторг» производилось исполнителем - обществом с ограниченной ответственностью «Девино Телеком» в рамках договора на оказание услуг от 23.03.2012 № ДМ-П/012851 и дополнительных соглашений к нему.

В частности, как указывает общество, на основании приложения № 2 от 19.08.2013 к дополнительному соглашению № 1 к указанному договору общество с ограниченной ответственностью «Девино Телеком» производило размещение рекламного сообщения путем рассылки смс-сообщений абонентам подвижной связи «Мегафон», в том числе в Волгограде с 20.08.2013.

Как следует из материалов дела, на распространение смс-сообщения от «Адамас» заключены договоры открытым акционерным обществом «МегаФон» и закрытым акционерным обществом «МегаЛабс» (дополнительное соглашение                              № 30/3 от 01.11.2012 к генеральному соглашению от 30.04.2010), согласно которым оператор связи обязуется по заявке партнера оказывать услуги по распространению рекламы с помощью каналов коммуникаций.

В свою очередь, закрытым акционерным обществом «МегаЛабс» и обществом с ограниченной ответственностью «Девино Телеком» заключено соглашение на распространение рекламы, объектом продвижения в которой выступает «Адамас» (приложение № 36 от 12.08.2013 к договору от 01.02.2013 № 3/2013-МР).

Открытое акционерное общество «Мегафон» подтвердило в письме от 26.11.2013 № 8044, что рассылка смс-сообщений об услугах компании «Адамас» осуществлялась в августе для абонентов Волгограда.

С учетом изложенного судом первой инстанции правомерно установлено, что направленная ОАО «МегаФон» физическому лицу, посредством смс-сообщения информация, является рекламой, поскольку направлена на привлечение внимания к новым услугам (предложениям) иного хозяйствующего субъекта – компании Адамас. Рекламируемые услуги не являются предметом договора, заключенного абонентом с оператором связи.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Следовательно, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение содержания объекта рекламирования до сведения потребителей.

В данном случае антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что лицом, осуществившим распространение рекламы посредством смс-сообщения, выступил оператор связи – открытое акционерное общество «МегаФон», который, соответственно, является рекламораспространителем, то есть лицом, ответственным за нарушение законодательства о рекламе.

Пленум ВАС РФ в пункте 15 Постановлении № 58 от 08.10.2012г. «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», разъяснил, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Таким образом, в части 1 статьи 18 Закона о рекламе закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата.

Только в случае, если поставщик услуг связи при заключении договора с абонентом получил согласие последнего на получение любой рекламной информации, то такое согласие может рассматриваться как предварительное согласие абонента на получение рекламы, предусмотренное частью 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что заявителем не представлено доказательств наличия безусловного согласия абонента на получение указанной рекламы.

Заявитель в качестве согласия на получение рекламы ссылается на договор от 12.03.2013 № 9375565995222222222372011 оказания услуг связи, заключенный с Бойко Н.А., согласно которому неотъемлемой его частью являются Условия оказания услуг связи «МегаФон». Пунктом 14, 14.2 Условий оказания услуг связи «МегаФон» предусмотрено, что подписание абонентом договора означает его согласие в течение всего срока действия договора получать рекламу при использовании услуг. В соответствии с пунктом 14.15 Условий абонент имеет право выразить свой отказ от осуществления каких-либо действий, перечисленных в п. 14.14 Условий, следующими способами: путем проставления отметки в специальной графе «не согласен» информационной карты; путем предоставления оператору соответствующего письменного уведомления; путем совершения определенных оператором конклюдентных действий с использованием идентификаторов, позволяющих идентифицировать абонента и установить его волеизъявление, при наличии технической возможности оператора.

С учетом изложенного, заявитель считает, что подписание абонентом договора, а точнее, информационной карты, приравнивается оператором к предоставлению абонентом согласия на получение рекламы. Отказ от получения рекламы абонент должен выразить указанными выше способами.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод заявителя, поскольку, согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение конкретной рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом.

Как следует из материалов дела, фактически абонент свое согласие на получение рекламы не выразил, так как Условия оказания услуг связи и информационная карта содержали заранее внесенный пункт о том, что подписание договора означает выражение такого согласия. Форма изложения в тексте договора отмеченного условия (мелким шрифтом, значительно отличающимся по размеру от остальной части договора) также свидетельствует о нежелании оператора связи получить действительное волеизъявление абонента (т.1 л.д.55).

В указанных документах нет указаний, которые позволяли бы Абоненту воспринимать указанное согласие, как согласие на получение рекламы не только от лица, оказывающего услуги связи, но и от третьих лиц – партнеров оператора связи.

Кроме того, дело № 13-03-18-02/659 было возбуждено Управлением не по собственной инициативе, а по заявлению физического лица (т.е. простого потребителя, а вернее получателя услуг), антимонопольный орган не мог не учитывать восприятие ситуации, выраженного самим потребителем в сложившейся ситуации.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что, исходя из контекста договора на оказание услуг связи, Бойко Н.А. выразил свое согласие на получение рекламы об операторе связи. В частности, в договоре указано, что абонент (Бойко Н.А.) согласен на получение рекламы при использовании услуг (пункт 14.14.2). При этом под услугой в соответствии с пунктами 2.1.37, 2.1.38 Условий оказания услуг связи понимается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи. Под услугами связи в рамках настоящий условий понимаются услуги подвижной связи, телематические услуги, услуги по передаче данных, оказываемые оператором абоненту в соответствии с правилами оказания соответствующего вида услуг и условиями выданных лицензий. Под дополнительными услугами в соответствии с пунктом 2.1.14 Условий оказания услуг связи понимаются дополнительные услуги, оказываемые оператором непосредственно и/или с привлечением третьих лиц, технологически неразрывно связанные с услугами связи, и направленные на повышение их потребительской ценности.

Согласно пункту 1.2 Условий оказания услуг связи «МегаФон», являющихся неотъемлемой частью договора услуг связи, данными условиями регулируются отношения только между абонентом и оператором связи.

С учетом изложенного, суд первой инстанции в оспариваемом решении пришел к обоснованному выводу о том, что абонент дал свое согласие на получение вполне определенной рекламы от определенного лица.

Вместе с тем реклама, полученная Бойко Н.А., не является рекламой оператора связи, на получение которой выразил свое согласие абонент, а отсылает к компании «Адамас», на получение информации о деятельности которой гражданин своего согласия не выражал.

Следовательно, довод заявителя о том, что согласие на получение рекламных сообщений посредством направления их на мобильный телефон абонента согласовывается при подписании договора об оказании услуг связи, правомерно судом отклонен, как основанный на неверном толковании закона применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела.

Изложенные выше обстоятельства подтверждают вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что действия заявителя по распространению рекламных сообщений поступивших 23 августа 2013 года в 15 ч 23 мин через смс-сообщение на абонентский номер 89275100231,  нарушают требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Следовательно, у антимонопольного органа имелись правовые основания для принятия оспариваемого решения, которое по форме и содержанию соответствует требованиям действующего законодательства.

В материалы антимонопольного дела БойкоН.А. была представлена копия письма от 08.10.2013г. в адрес ОАО «МегаФон» с просьбой исключить телефонный номер 89275100231 из списка номеров для рекламных рассылок. Однако на момент рассмотрения дела сведений о прекращении рекламных смс-рассылок в адрес Бойко Н.А. ОАО «МегаФон» не представлены, в связи с чем комиссия Волгоградского УФАС России обоснованно пришла к выводу о наличии оснований для выдачи ОАО «МегаФон» предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Предписание антимонопольного органа направлено на прекращение нарушения законодательства о рекламе и на устранение последствий нарушения законодательства.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание приняты уполномоченным органом, соответствуют Федеральному закону 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого решения.

При подаче апелляционной жалобы открытым акционерным обществом «МегаФон» в Федеральный бюджет была уплачена государственная пошлина в размере 2000 (две тысячи) рублей по платежному поручению № 391625 от 11.07.2014.

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда государственная пошлина составляет 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

В связи с тем, что при подаче такого заявления неимущественного характера, как заявление о признании решений и действий государственных органов, органов местного самоуправления, иных организаций незаконными, размер государственной пошлины составляет 2000 рублей для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 1000 рублей для юридических лиц.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации, излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату.

На основании вышеизложенного, излишне уплаченная открытым акционерным обществом «МегаФон» при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в сумме 1000 рублей подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 19 июня 2014 года по делу № А12-9304/2014  оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества «МегаФон» без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу «МегаФон» из Федерального бюджета излишне оплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению № 391625 от 11.07.2014 государственную пошлину в размере 1000 (одна тысяча) руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                           С.Г. Веряскина

Судьи                                                                                                    Л.Б. Александрова

  Н.В. Луговской