Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2014 по делу n А12-29347/2013. Изменить решение (ст.269 АПК),Возместить (распределить) судебные расходы (ст.101, 106, 112 АПК)

зданий», утвержденных Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 29 декабря 2011 года № 635/17, в соответствии с которым по завершении монтажных работ монтажными организациями должны быть выполнены:

- испытания систем отопления, теплоснабжения, внутреннего холодного и горячего водоснабжения, теплогенераторов гидростатическим или манометрическим методом с составлением акта согласно приложению Г, а также промывка систем в соответствии с требованиями 6.1.10 настоящего свода правил;

- испытания систем внутренней канализации и водостоков с составлением акта согласно приложению Д;

- индивидуальные испытания смонтированного оборудования с составлением акта согласно приложению Е;

- тепловое испытание систем отопления на равномерный прогрев отопительных приборов.

     В соответствии с пунктом 7.2.1 Свода правил СП 73.13330.2012 системы внутреннего холодного и горячего водоснабжения должны быть испытаны гидростатическим или манометрическим методом с соблюдением требований ГОСТ 24054, ГОСТ 25136 и настоящих правил.

     Пунктом 7.6.1 Свода правил СП 73.13330.2012 предусмотрено, что завершающей стадией монтажа систем вентиляции и кондиционирования воздуха являются пусконаладочные работы и сдача систем в эксплуатацию. Приемка работ производится в следующей последовательности: освидетельствование скрытых работ; индивидуальные испытания вентиляционного оборудования (обкатка); сдача на предпусковые испытания и наладку.

     Исполнительная документация, в том числе акты на промывку системы отопления и системы водоснабжения, теплового испытания системы отопления, гидравлического или манометрического испытания на герметичность, испытания внутренней системы хозяйственно-бытовой канализации, освидетельствования скрытых работ, индивидуального испытания оборудования на работы, включенные в акты от 16 июля 2013 года №№ 1, 2 обществом с ограниченной ответственностью «Спецсантехмонтаж» не представлены ни эксперту, ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанций.  

     Апеллянт не опроверг изложенные в экспертном заключении по настоящему делу выводы, не представил соответствующие доказательства недостоверности проведенной судебной экспертизы вследствие неполноты исследованных материалов и сделанных выводов или по иным основаниям, не доказал, что фактически спорные работы субподрядчиком выполнялись, обязательную к ведению исполнительную документацию не представил.

     Согласно пункту 5 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

     Как разъяснено в пункте 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» при отсутствии положительных результатов испытаний заказчик имеет право отказаться от подписания акта приемки работ.

     Ссылка субподрядчика на свидетельские показания работника закрытого акционерного общества «Казпромволга» начальника ПТО Задоя Е.А., допрошенного в суде первой инстанции и давшего пояснения о подписании со стороны генерального подрядчика акта выполненных работ на сумму 241375 руб. подлежит отклонению, поскольку факт выполнения работ не может быть подтвержден свидетельскими показаниями в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

     На основании пункта 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

     Положения пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

     В соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работ, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

     Исходя из пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

     Пунктом 2 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

     В силу пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

     Положениями параграфа 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации правом отказаться от исполнения договора наделен как заказчик, так и подрядчик.

     Согласно статье 153 Гражданского кодекса Российской Федерации сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

     Таким образом, отказ от договора подряда на основании статей 715, 717, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предполагает совершение заказчиком либо подрядчиком действий, свидетельствующих о намерении прекратить договорные отношения.

     Из этого следует, что созданный действующим законодательством правовой режим подряда предусматривает в качестве основания расторжения опосредующих его договоров, а, соответственно, прекращения возникших из них обязательств, доведение до другой стороны волеизъявления, явно выражающего намерение последнего прекратить договорные правоотношения.

     В соответствии с пунктом 4 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежащего применению к спорным правоотношениям по аналогии закона в силу пункта 1 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор считается расторгнутым с момента получения одной стороной уведомления другой стороны об одностороннем отказе от исполнения договора, если иной срок расторжения или изменения договора не предусмотрен в уведомлении либо не определен соглашением сторон.

     Письмом от 29 мая 2013 года № 09/05 общество с ограниченной ответственностью «Спецсантехмонтаж» сообщило закрытому акционерному обществу «Казпромволга» о нецелесообразности дальнейшего сотрудничества с ним и прекращении работ на спорном объекте с 1 июня 2013 года до подписания дополнительного соглашения его условиях.

     Письмами от 6 июня 2013 года № 01/419, от 26 июля 2013 года № 01/482, от 3 июля 2013 года № 01/507 закрытое акционерное общество «Казпромволга» обратилось к заказчику строительства – закрытому акционерному обществу «Стримлайн» с предложением о согласовании привлечения к выполнению работ другого субподрядчика – общества с ограниченной ответственностью «СанТехКомплекс» в связи с отказом  в одностороннем порядке общества с ограниченной ответственностью «Спецсантехмонтаж» от выполнения работ.

     Общество с ограниченной ответственностью «Спецсантехмонтаж» направило закрытому акционерному обществу «Казпромволга» письмо от 2 июля 2013 года № 01/07, из которого следует, что в связи с прекращением договорных отношений между сторонами необходимо заключить соглашение о порядке прекращения обязательств согласно пункту 16.3 договора от 5 октября 2011 года № 11-0293. При этом субподрядчик повторно подтвердил, что работы на объекте прекращены с 1 июня 2013 года. 

     Письмом от 3 июля 2013 года № 01/506 закрытое акционерное общество «Казпромволга» потребовало возврата неосвоенного аванса в размере 2400000 руб.

     Представленная в материалы дела переписка сторон свидетельствует о фактическом прекращении договорных отношений между генеральным подрядчиком и субподрядчиком вследствие отказа от договора как первого, так и второго. При этом, как указывает сам истец, работы на объекте приостановлены им с 1 июня 2013 года и после указанной даты какие-либо работы не выполнялись. Подтверждая факт прекращения выполнения работ с 1 июня 2013 года, истец, тем не менее, в обоснование исковых требований представляет акты от 16 июля                        2013 года.

     При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции в отсутствие исполнительной документации критически относится к представленным актам от 16 июля 2013 года №№ 1, 2, в которых указан период выполнения работ с 1 по 16 июля 2013 года и приходит к выводу о неподтвержденности фактического выполнения работ по ним. Отказ генерального подрядчика от их подписания является обоснованным.

     На основании вышеизложенного, документально подтверждено выполнение обществом с ограниченной ответственностью «Спецсантехмонтаж» работ на общую сумму 21020158 руб. за период с февраля 2012 года по апрель 2013 года включительно, а также передача генеральному подрядчику материалов на сумму 2148823 руб. 37 коп.

     Работы частично оплачены генеральным подрядчиком в сумме 21589210 руб.                     56 коп., что сторонами не оспаривается.

     Пунктом 9.2 договора предусмотрено, что субподрядчик оплачивает генеральному подрядчику генподрядные услуги в размере 4,5 % от стоимости выполненных работ в течение 20 банковских дней с момента оформления сторонами справок по форме КС-3, подписания актов по форме КС-2 на основании акта об оказании генподрядных услуг.

     В соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. При этом для зачета достаточно заявления одной стороны.

     Таким образом, зачет встречных требований может быть произведен только при условии их однородности и при наличии заявления стороны о зачете.

     Заявление о зачете может быть оформлено актом сверки взаиморасчетов, в виде письменного уведомления в произвольной форме, актом взаимозачета.

     Согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 4 Информационного письма от 29 декабря                     2001 года № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований», для прекращения обязательства зачетом встречного однородного требования необходимо, чтобы заявление о зачете было получено соответствующей стороной.

     Зачет как односторонняя сделка может быть признан недействительным по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством, только судом (пункт 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 декабря 2001 года № 65).

     Акты оказанных услуг генподряда со стороны субподрядчика не подписаны.

     Письмом от 18 июля 2013 года № 01/541 генеральный подрядчик сообщил о том, что указанные акты считаются пописанными на сумму 883011 руб. 28 коп. Акт сверки взаимных расчетов № 1 по состоянию на 16 июля 2013 года, в соответствии с которым услуги генподряда за 2012-2013 годы составляют 943736 руб. 17 коп., подписан обществом с ограниченной ответственностью «Спецсантехмонтаж». 

     При таких обстоятельствах, задолженность по оплате выполненных работ по договору от 5 октября 2011 года № 11-0293 составляет 696759 руб. 53 коп. (21020158 руб.+ 2148823 руб. 37 коп.- 21589210 руб. 56 коп.- 883011 руб. 28 коп.), которая подлежит взысканию с ответчика по первоначальному иску в пользу истца по первоначальному иску. Основания для удовлетворения встречного иска в части взыскания неосновательного обогащения в виде излишне перечисленного и неотработанного аванса отсутствуют.

     Суд апелляционной инстанции также не находит оснований для удовлетворения встречных исковых требований в части взыскания 1893945 руб. 44 коп. пеней за нарушение сроков выполнения работ на основании пункта 12.1 договора от 5 октября 2011 года № 11-0293 за период со 2 марта по 20 августа 2013 года.

     Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

     В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

     Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение.

     Согласно пункту 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

     Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей