Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2009 по делу n А06-4421/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Саратов                                                                                                   

19 марта 2009 года                                                                              Дело № А06-4421/2008

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Лыткиной О.В., судей Борисовой Т.С., Кузьмичева С.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Волоховой С.Е., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области на решение Арбитражного суда Астраханской области от 15 сентября 2008 года по делу № А06-4421/2008-5, судья Сорокин Н.А.

по заявлению Закрытого акционерного общества «Астраханская региональная компания по реализации газа» (г. Астрахань)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области               (г. Астрахань),

заинтересованное лицо:

Индивидуальный предприниматель Мухтаров Рафик Нурмухамедович (г. Астрахань),

о признании недействительными решения от 27.06.2008 и предписания от 27.06.2008 № 12-К-03-08,

при участии в заседании:

от Закрытого акционерного общества «Астраханская региональная компания по реализации газа»  - Друженькова А.Ю., действующего по доверенности от 02.02.2009; Тосунова Д.К., действующего по доверенности от 11.01.2009 № 4;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области Литвинова М.В., действующего по доверенности от 28.01.2009 № 13;

от заинтересованного лица:

Индивидуальный предприниматель Мухтаров Рафик Нурмухамедович – извещен, не явился

У С Т А Н О В И Л:

В Арбитражный суд Астраханской области обратилось Закрытое акционерное общество «Астраханская региональная компания по реализации газа» (далее – ЗАО «Астраханьрегионгаз», заявитель) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее – антимонопольный орган, Управление) о признании недействительными решения от 27.06.2008 о признании виновным в нарушении части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и предписания от 27.06.2008 № 12-К-03-08 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечен Индивидуальный предприниматель Мухтаров Рафик Нурмухамедович.

Решением от 15.09.2008 требования заявителя удовлетворены.

Управление не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2008  решение Арбитражного суда Астраханской области от 15.09.2008 по делу                                      № А06-4421/2008-5 отменено, по делу принят новый судебный акт, которым Закрытому акционерному обществу «Астраханская региональная компания по реализации газа» отказано в удовлетворении требований о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 27.06.2008 о признании виновным заявителя в нарушении части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и предписания от 27.06.2008                   № 12-К-03-08 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 10.02.2009 постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2008   по делу № А06-4421/2008-5 отменено и дело направлено на новое рассмотрение в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители заявителя в судебном заседании не согласились с доводами апелляционной жалобы, возражения изложили в отзыве и просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу налогового органа без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются в порядке и по основаниям, установленными статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как видно из материалов дела, Общество занимает доминирующее положение на рынке по товарной группе «оптовая реализация природного газа» на территории Астраханской области.

Предпринимателем Мухтаровым Р.Н. 03.12.2007 от Общества получен проект долгосрочного договора от 03.12.2007 N 04-5-1331 на поставку газа на 2008 - 2012 годы.

В силу пункта 3.3 данного договора в случае выборки Покупателем, в том числе с использованием способов, указанных в пункте 3.2 договора, в течение месяца поставки объема газа меньше договорного месячного объема газа (за исключением случаев недопоставки газа Поставщиком или наступления обстоятельств непреодолимой силы) стоимость объемов невыбранного газа признается неустойкой.

Согласно пункту 3.5 указанного проекта договора, определено, что штраф за суммарный объем газа, выбранный Покупателем сверх суточного договорного объема, за все сутки месяца поставки рассчитывается следующим образом:

- в период с 15 апреля по 15 сентября - с применением штрафного коэффициента в размере 1,9 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 6.4.2 договора;

- в период с 16 сентября по 14 апреля - с применением штрафного коэффициента в размере 1,5 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 6.4.2 договора.

В случае внесения изменений в пункт 17 Правил поставки газа, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 N 162 (далее Правила поставки газа) в части отмены применения коэффициентов в размере 1,1 и 1,5 за перерасход газа Покупателем, размер штрафного коэффициента вместо 1,9 и 1,5 устанавливается равным 3 в течение календарного года.

В соответствии с пунктом 4.6 указанного проекта договора «при отсутствии у Покупателя контрольно-измерительных приборов, их неисправности, отсутствии действующего поверительного клейма, отсутствии свидетельства о метрологической поверке, отсутствия или нарушения пломб, отсутствия пломб Поставщика или ГРО на запорной арматуре обводной линии (байпасе), отсутствии документации и свидетельства о метрологической поверке измерительного комплекса, невыполнении п. 4.5 данного договора, объем поданного газа определяется по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок за 24 часа работы и времени, в течение которого подавался газ...».

Посчитав названные условия невыгодными для себя, предприниматель Мухтаров Р.Н. составил протокол разногласий к проекту долгосрочного договора на поставку газа от 03.12.2007 N 04-5-1331, в котором предложил исключить из указанного проекта договора пункты 3.1, 3.3, 3.5, а также изменить редакцию пункта 4.6, заменив фразу: «..., невыполнении пункта 4.5 данного договора, объем поданного газа определяется по проектной мощности...» на фразу: «..., невыполнении пункта 4.5 данного договора, объем поданного газа определяется по заявленному (договорному) объему...».

Предприниматель. Мухтаров Р.Н. 27.12.2007 направил в адрес Общества подписанный им долгосрочный договор на поставку газа от 03.12.2007 N 04-5-1331 с протоколом разногласий к нему.

Общество 26.02.2008 вручило предпринимателю протокол согласования разногласий к долгосрочному договору на поставку газа от 03.12.2007                                         N 04-5-1331,согласно которому пункты 3.1, 3.3, 3.5, 4.6 договора оставлены в редакции Общества.

Антимонопольным органом 27.06.2008 принято решение N 12-К-03-08, согласно которому в действиях Общества содержатся признаки нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон «О защите конкуренции»).

На основании данного решения антимонопольным органом 27.06.2008 выдано предписание с требованием в срок до 26.07.2008 исключить из долгосрочного договора на поставку газа от 27.12.2007 N 04-5-1331:

- пункт 3.3, предусматривающий в случае выборки Покупателем, в том числе с использованием способов, указанных в пункте 3.2 договора, в течение месяца поставки объема газа менее договорного месячного объема газа (за исключением случаев недопоставки газа Поставщиком или наступления обстоятельств непреодолимой силы) стоимость объемов невыбранного газа признается неустойкой.

- пункт 3.5, определяющий, что штраф за суммарный объем газа, выбранный Покупателем сверх суточного договорного объема, за все сутки месяца поставки рассчитывается следующим образом:

в период с 15 апреля по 15 сентября - с применением штрафного коэффициента в размере 1,9 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 6.4.2 договора;

в период с 16 сентября по 14 апреля - с применением штрафного коэффициента в размере 1,5 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 6.4.2 договора.

В случае внесения изменений в пункт 17 Правил поставки газа в части отмены применения коэффициентов в размере 1,1 и 1,5 за перерасход газа Покупателем размер штрафного коэффициента вместо 1,9 и 1,5 устанавливается равным 3 в течение календарного года.

фразу из пункта 4.6 договора: «...невыполнении пункта 4.5 данного договора».

Не согласившись с указанными актами антимонопольного органа, Общество оспорило их в судебном порядке.

Согласно ст. 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно пункта 3 части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В силу статьи 420 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Согласно положениям статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

В соответствии со статьей 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Пунктами 5, 11 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила), определено, что поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, настоящих Правил и иных нормативных правовых актов.

Договор поставки газа должен соответствовать требованиям параграфа 3 главы 30 Гражданского кодекса РФ.

Согласие на заключение договора поставки газа или договора транспортировки газа (подписанный проект договора) должно быть направлено стороной, получившей предложение о заключении договора (оферту), не позднее 30 дней с момента его получения, если иной срок не определен в оферте.

При несогласии с условиями договора сторона, получившая оферту, обязана выслать другой стороне протокол разногласий, в случае неполучения в 30-дневный срок со дня отправления подписанного поставщиком протокола разногласий обратиться в арбитражный или третейский суд и по истечении срока действия договора, заключенного на предыдущий период, прекратить отбор газа.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество указало, что в связи с проведением преддоговорной работы им было направлено покупателям для рассмотрения 1 888 проектов долгосрочного договора поставки газа, из которых 1 748 договоров заключены в предложенной поставщиком редакции, 130 покупателей направили Обществу протоколы разногласий, 10 договоров были урегулированы в судебном порядке.

В материалы дела представлено заявление ИП Мухтарова Р.Н. от 25.03.2008 и дополнение к нему от 08.04.2008, из которых не следует, что Предпринимателем при рассмотрении антимонопольного дела заявлялось ходатайство об изменении условий договора от 03.12.2007 № 04-5-1331 на поставку газа на 2008-2012 годы. Доказательств обратного заявителем в суд  не представлено.   

Доказательств того, что Общество предпринимало какие-либо действия, направленные на ущемление прав покупателей или по навязыванию невыгодных для них договорных обязательств материалы дела не содержат.

Согласно