Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2008 по делу n А56-37035/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

на два помещения, площадь одного из которых составляет 17 кв.м.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ  каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается  как  на основание своих требований и возражений.

Поскольку в нарушение требований ст. 65 АПК РФ предпринимателем не представлено инвентаризационных документов, составленных в спорный период, и отражающих наличие перегородки, доводы  об осуществлении  розничной торговли  в торговом зале площадью 17 кв.м.  подлежат отклонению, как  не доказанные.

Доводы предпринимателя о том, что  допустимые доказательства наличия  перегородки имеются в материалах уголовного  дела, но не могут быть предоставлены в связи с отказом  следственных органов  направить копии  материалов уголовного дела представителю подозреваемого подлежат  отклонению, поскольку доказательства, содержащиеся в уголовном деле, могут быть доказаны стороной по делу по правилам ст. 65 АПК РФ. Инвентаризационные документы могли быть получены предпринимателем  у арендодателя (Комитета по управлению городским имуществом Администрации  Санкт-Петербурга) и балансодержателя (Санкт-Петербургского государственного учреждения «Дирекция  по содержанию общежитий»), либо  в филиале  ГУП ГУИОН.

Апелляционным судом отклоняются ссылки  предпринимателя на Постановление о прекращении уголовного дела от 27.08.2007г. (л.д. 94 т. 1). В материалы дела представлено постановление следователя  о прекращении  уголовного дела № 495277 в отношении подозреваемой  Есаян Н.Г., в тексте которого  сделан вывод о том, что площадь  торгового зала  составляет 17 кв.м. При этом, из текста  постановления невозможно сделать вывод на основании каких доказательств  сделан  соответствующий вывод.

Кроме того, указанное постановление не имеет правового значения для разрешения спора по арбитражному делу, поскольку в соответствии с п. 4 ст. 69 АПК РФ для арбитражного суда является обязательным лишь вступивший в законную силу приговор суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Ссылки предпринимателя на акт инвентаризации торговой площади от 31.01.2007 (л.д. 44, том 2) отклоняются апелляционным судом, поскольку указанный акт составлен за временными границами проведенной проверки, не относятся к рассматриваемым налоговым периодам и, следовательно, не могут быть приняты в качестве доказательств по настоящему делу как не обладающие свойством относимости. Материалами дела  также  подтверждается, что  в конце 2006г. предпринимателем производился ремонт арендованного помещения и перепланировка, результаты которой  отражены  в планом вторичного объекта недвижимости от 14.05.2007 (л.д. 6, том 2).

Кроме того, Налоговым кодексом Российской Федерации инспекции не предоставлено право самостоятельно определять площадь торгового зала, так же как и осуществлять замеры, используемые впоследствии для установления площади залов для определения правомерности применения  налогоплательщиком  конкретного вида налогового режима. В акте отсутствуют данные о примененной методике измерения, средствах измерения, поверке средств измерения, что предусмотрено Законом Российской Федерации от 27.04.1993 N 4871-1 «Об обеспечении единства измерений». При таких обстоятельствах произведенная налоговым органом инвентаризация помещений не соответствует требованиям налогового законодательства, в связи с чем, его результаты в силу прямого указания части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могут служить надлежащими доказательствами по делу.

Таким образом, апелляционный суд в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ оценив представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, приходит к выводу о правомерности доначисления ЕНВД в сумме 107 197 руб., пени в сумме 30 153,06 рублей, налоговых санкций  в размере 21 439,4 рубля.

Руководствуясь п.2 ст. 269, ст. 270 - 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22 февраля 2008г. по делу № А56-37035/2007 отменить в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 21 по г. Санкт-Петербургу от 22.05.2007г. № 23/59 о доначислении ЕНВД в сумме 107 197 руб., пени в сумме 30 153 руб. 06 коп., привлечении к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 21 439руб. 40 коп.

В указанной части в удовлетворении требований отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Горбачева

Судьи

М.В. Будылева

 Л.П. Загараева