Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2008 по делу n А21-7853/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

что в 2004 – 2006 годах занижен единый налог на вмененный доход в результате неправильного отражения физического показателя в общей сумме 136279 рублей, что привело к занижению к начислению пени в сумме 40319, 42 рублей и штраф в сумме 27255,80 рублей.

            В 2004 – 2006 годах предприниматель Тарасенок Е.Б. осуществлял розничную торговлю непродовольственными товарами в магазине «Спектр», расположенном по адресу: город Советск, улица Ленина, дом 20. В соответствии со статьей 346.26 НК РФ и Законом Калининградской области «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» предприниматель в указанных налоговых периодах применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (ЕНВД).

            Согласно представленным Тарасенко Е.Б. налоговым декларациям по ЕНВД сумма налога определялась им исходя из следующих физических показателей: площадь торгового зала (1-3 кварталы 2004 года, 1-4 кварталы 2006 года).

            Судом установлено и заявителем не оспаривается, что в течение трех лет торговля велась в одном и том же магазине. Однако размер площади торгового зала менялся в зависимости от площади помещения, полученного налогоплательщиком в аренду по договору с арендодателем – ООО «Мельба», и составлял 30 кв.м., 14 кв.м., 5 кв.м. и 18 кв.м.

            Инспекция, основываясь на объяснениях физических лиц, полученных сотрудникам Черняховского отдела УНП при УВД Калининградской области, а также на актах проверки соблюдения законодательства о применении ККТ, пришла к выводу о том, что предприниматель в течение всего проверяемого периода осуществлял розничную торговлю непродовольственными товарами через объект стационарной торговли с площадью торгового зала (согласно инвентаризационным документам) 32,4 кв.м., вследствие чего занизил ЕНВД на 136279 рублей.

            Согласно статье 346.29 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорном периоде) объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

            Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

            Для исчисления суммы единого налога по виду предпринимательской деятельности «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы», используется физический показатель «площадь торгового зала (в квадратных метрах)».

            В силу статьи 346.27 НК РФ стационарной торговой сетью признается торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски.

            Под магазином понимается специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно – бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

            Из представленных заявителем договоров следует, что в аренду передавалось помещение, соответствующее указанному выше определению.

            Согласно поэтажному плану помещение № 9 имеет площадь 32,4 кв.м. По договору от 01.04.2004 в аренду передана часть помещения № 9 площадью 30 кв.м., по договору от 01.04.2004 – часть помещения площадью 14 кв.м., по договорам от 01.10.2004 (с дополнительным соглашением от 02.10.2004) и от 01.01.2005 – торговое место площадью 5 кв.м.

            Данными договорами не предусмотрена передача предпринимателю в аренду каких – либо иных помещений, которые могли быть использованы для хранения товаров, а также в качестве подсобных, административно – бытовых.

            Кроме того, из представленного ответчиком поэтажного плана не усматривается, что помещение № 7, смежное со спорным помещением, является подсобным.

            При таких обстоятельствах ссылка на акт от 30.01.2006 № 007989, в котором указывается на наличие в магазине подсобного помещения площадью 10 кв.м., не может быть принят судом во внимание.

            В 2005 – 2006 годах часть нежилого помещения № 9 площадью 27,4 кв.м. находилась в аренде у предпринимателя Гринькова Р.Г. (договор от 20.10.2005). Встречные проверки деятельности арендодателя (ООО «Мельба») и предприниматель Гринькова Р.Г. по вопросам, связанным со спорными правоотношениями, Инспекцией не проводились.

            Кроме того, доказательства (объяснения физических лиц), на которые ссылается Инспекция в обоснование своей позиции, не могут быть признаны судом допустимыми.

            Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

            В силу подпункта 12 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие – либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

            Оформление результатов опроса свидетелей производится в соответствии с положениями статей 90 и 99 НК РФ.

            Из материалов дела следует, что объяснения получены сотрудником органов внутренних дел в порядке статьи 11 Закона РФ «О милиции». По форме, содержанию и порядку получения эти документы не соответствуют требованиям указанных выше статей Налогового кодекса РФ.

            При таких обстоятельствах Инспекция в нарушение статей 65 и 200 АПК РФ не доказала факт осуществления предпринимателем розничной торговли в помещении площадью 32,4 кв.м., правомерность применения физического показателя «площадь торгового зала».

            Поэтому у налогового органа отсутствовали законные основания для доначисления предпринимателю ЕНВД в сумме 136279 рублей.

            В ходе проверки установлено, что в нарушение пункта 2 статьи 119 НК РФ несвоевременно представлены налоговые декларации по НДФЛ и ЕСН за 2004 год и по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН, за 2005 год. В связи с этим начислен штраф в общей сумме 224624,16 рублей по пункту 2 статьи 119 НК РФ.

            Заявитель не оспаривает факт совершения им указанных налоговых правонарушений. Однако считает, что привлечение к ответственности является незаконным, поскольку отсутствует налог, подлежащей уплате на основе этих деклараций.

            В соответствии с пунктом 2 статьи 119 НК РФ непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181 – го дня.

            Судом установлено, что суммы НДФЛ и ЕСН за 2004 год равны нулю, поэтому взыскание штрафа в сумме 128107,50 рублей и 78591, 66 рублей (соответственно) является незаконным.

            Судом первой инстанции установлено и заявителем не оспаривалось, что декларация по единому налогу за 2005 год была представлена в Инспекцию

15 октября 2007 года, то есть с пропуском установленного срока. Предприниматель сам отразил сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период – 944 рублей. Таким образом, расчет штрафа должен быть произведен, исходя из указанной суммы.

            В соответствии с пунктом 2 статьи 346.23 НК РФ налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками – предпринимателями не позднее 30 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом.

            Следовательно, налоговая декларация по единому налогу за 2005 год должна была быть представлена Тарасенко Е.Б. не позднее 30 апреля 2006 года, фактически представлена – 15 октября 2007 года. Судом установлено, что расчет штрафа должен был быть составить 17925 рублей.

            Таким образом, взыскание штрафа в сумме 16509 рублей за нарушение срока представления налоговой декларации по единому налогу за 2005 год является законным.

            В ходе проверки установлено, что в 2004 году занижена налоговая база по НДС на 502629 рублей, что повлекло неполную уплату НДС в сумме 64929 рублей и привело к начислению пени в сумме 30164,43 рублей, штрафа в размере 12985, 80 рублей по статье 122 НК РФ, в размере 225400,80 рублей по пункту 2 статьи 119 НК РФ.

             Инспекция установила, что в 1- 3 кварталах 2004 года на валютный счет предпринимателя поступила валютная выручка в сумме, эквивалентной 502629 рублей, в счет оплаты отгруженного товара по экспортному контракту с фирмой «Нерингос Битаутенес».

            В соответствии со статьей 164 НК РФ налогообложение производится по ставке 0 процентов при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ.

            В пункте 1 статьи 165 НК РФ перечислены документы, которые налогоплательщик обязан представить в налоговый орган для подтверждения обоснованности применения ставки 0 процентов и налоговых вычетов при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта (подпункт 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ).

            Непредставление налогоплательщиком документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ, является безусловным основанием для отказа в подтверждении права на применение налоговой ставки 0 процентов.

            Пунктом 9 статьи 165 НК РФ предусмотрено, что если по истечении 180 дней, считая с даты выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта или транзита, налогоплательщик не представил указанные документы (их копии), указанные операции по реализации товаров (выполнению работ, оказанию услуг) подлежат налогообложению по ставкам соответственно 10 процентов или 18 процентов. Момент определения налоговой базы в таком случае в соответствии с пунктом 9 статьи 167 НК РФ определяется в порядке, установленном подпунктом 1 пункта 1 статьи 167 НК РФ, то есть в том периоде, когда произошла отгрузка товара на экспорт.

            Судом установлено и заявителем не оспаривалось, что декларация по НДС по налоговой ставке 0 процентов и документы, подтверждающие экспорт, в налоговый орган в течение 180 дней представлены не были. В результате налоговый орган на основании части 2 пункта 9 статьи 165, статьи 167 НК РФ вынес обоснованное решение о доначислении предпринимателю НДС по ставке 18 процентов, взыскании пеней и штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

            Однако из оспариваемого решения (страница 39) следует, что при начислении пеней Инспекция исходила из того, что налог должен был быть уплачен не позднее 20 числа месяца, следующего за налоговым периодом, в котором произошла отгрузка товаров на экспорт.

            Вместе с тем, согласно пункту 9 статьи 167 НК РФ налогоплательщику в течение 180 дней (с даты помещения товаров под таможенный режим экспорта) предоставлено право сбора документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ, в связи с чем у него не возникает обязанность исчислить и уплатить НДС. Следовательно, в этот период пени в соответствии со статьей 75 НК РФ начислены быть не могут.

            В ходе судебного разбирательства заявителем представлен встречный расчет пеней (на сумму 24344, 13 рублей), в котором период просрочки определен, начиная с 181 – го дня от даты помещения товаров под таможенный режим экспорта.

            Ответчик возражений по данному расчету не представил.

            Таким образом, за просрочку уплаты НДС по товарам, отгруженным на экспорт в 1 – 3 кварталах 2004 года, Инспекцией необоснованно начислены пени в сумме 5820,30 рублей. 

            Из оспариваемого решения следует, что налоговые декларации по НДС по ставке 0 процентов по товарам, отгруженным в 1 – 3 кварталах 2004 года, вместе с пакетом документов, подтверждающих обоснованность применения ставки 0 процентов, были представлены Тарасенко Е.Б. в налоговый орган 27.09.2007.

            На момент вынесения данного решения обоснованность применения предпринимателем ставки 0 процентов в установленном порядке Инспекцией не подтверждена.

            В связи с этим заявитель в ходе судебного заседания уточнил, что не оспаривает решение № 11/341 в части взыскания НДС в сумме 64929 рублей.

            В связи с этим заявитель в ходе судебного заседания уточнил, что не оспаривает решение № 11/341 в части взыскания НДС в сумме 64929 рублей, а также применение ответственности на основании статьи 122 и 119 НК РФ, за неполную уплату НДС и нарушение срока представления налоговых деклараций по НДС по ставке 0 процентов.

            Вместе с тем, Тарасенко Е.Б. считает, что при вынесении решения Инспекция должна была учесть наличие обстоятельств, смягчающих его ответственность.

            Согласно части 1 статьи 112 НК РФ (в редакции, действовавшей на момент вынесения решения) обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются:

            - совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

- совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

- тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

            - иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

            В соответствии с частью 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза.

            Из представленных заявителем справок из Сбербанка и ОАО «Энерготрансбанк» следует, что остаток денежных средств на счетах предпринимателя по состоянию на 21 января 2008 года составляет 162 рублей. Остаток ссудной задолженности по кредитному договору от 27.01.2006 составляет 284625 рублей. На иждивении предпринимателя находится несовершенный ребенок (справка 21.01.2008). Кроме того, согласно справке из родильного дома г. Советска супруга предпринимателя (Тарасенко С.И.) находится на лечении по поводу угрозы выкидыша.

            Данные обстоятельства суд посчитал смягчающими ответственность