Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2014 по делу n А42-8393/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

03 октября 2014 года

Дело №А42-8393/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  24 сентября 2014 года

Постановление изготовлено в полном объеме  03 октября 2014 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л.В.Зотеевой

судей Н.И.Протас, Е.А.Сомовой

при ведении протокола судебного заседания:  В.А.Ганичевой

при участии: 

от истца (заявителя): предст. Смирнов Д.В. – доверенность от 01.01.2014

от ответчика (должника): не явился (извещен)

от третьего лица: не явился (извещен)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-17238/2014) ООО «МурманМедСервис» на решение Арбитражного суда Мурманской области от 07.05.2014 по делу № А42-8393/2013 (судья Алексина Н.Ю.), принятое

по иску (заявлению) ООО «МурманМедСервис»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области

третье лицо: Министерство здравоохранения Мурманской области

о признании незаконным решения

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «МурманМедСервис» (ОГРН 1125190006985; адрес: г.Мурманск, ул.Егорова, д.14; далее – ООО «МурманМедСервис», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (далее –Управление) о признании незаконным решения по делу № РНП-51-43 о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено Министерство здравоохранения Мурманской области (далее — третье лицо, Министерство, заказчик).

Решением суда от 07.05.2014 в удовлетворении исковых требований отказано.

ООО «МурманМедСервис» обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 07.05.2014 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований истца. По мнению подателя жалобы, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом неполно исследованы все значимые для дела обстоятельства, дана неправильная им оценка. Как указывает податель жалобы, представление Обществом ненадлежащей банковской гарантии произошло по вине контрагента общества, при этом Общество не уклонялось от заключения контракта, которое предполагает совершение умышленных действий, а напротив, желало и стремилось его исполнить. Кроме того, податель жалобы полагает недопустимыми доказательствами по делу письма ООО «Банк Развития бизнеса», а также указывает на неполное исследование антимонопольным органом и судом обстоятельств выдачи названным банком спорной банковской гарантии.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы жалобы. Представители Управления и Министерства извещены надлежащим образом, в судебное заседание своих представителей не направили, представили письменные отзывы, в которых выражено несогласие с доводами апелляционной жалобы ООО «МурманМедСервис».

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 25.07.2013 заказчиком объявлен открытый аукцион в электронной форме на право заключения контракта на поставку томографа компьютерного рентгеновского, о чем на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru. размещено извещение №0149200002313001080.

Согласно протоколу рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 26.08.2013 № 1093/2/13 Общество признано победителем аукциона с ценой контракта 34 776 169 руб.

02.09.2013 Министерство направило Обществу проект контракта с ценой, составившей предложение Общества - 34 776 169 руб.

06.09.2013 Министерство отозвало проект контракта и в этот же день направило его Обществу, но уже с изменением цены – 29 559 743,65 руб.

По результатам рассмотрения жалобы Общества Мурманский УФАС решением от 02.10.2013 по делу № 06-14/13-322 признал жалобу ООО «МурманМедСервис» обоснованной, а такие действия Министерства нарушением части 2 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в связи с чем выдало заказчику предписание об устранении нарушений (том 2, л.д. 116-122).

11.10.2013 Общество направило заказчику подписанный проект контракта, а также в качестве обеспечения контракта представило банковскую гарантию от 29.08.2013 № БГ 298/Н-13 (том 1, л.д. 65-66), выданную ООО «Банк развития бизнеса» (далее – Банк») на сумму, не превышающую 4 189 900 руб., что соответствовало условиям аукционной документации.

В целях проверки представленной гарантии Министерством был направлен запрос в Банк, на который ООО «Банк развития бизнеса» письмом от 14.10.2013 №6070, подписанным председателем правления Банка Долговой Ю.Ю., сообщил о том, что банковская гарантия от 29.08.2013 № БГ 298/Н-13 не выдавалась (том 1, л.д. 68).

В связи с данными обстоятельствами 14.10.2013 заказчиком опубликован протокол об отказе от заключения государственного контракта № 08-10/7760-ВП в связи с уклонением победителя открытого аукциона от подписания контракта.

16.10.2013 от ООО «Банк развития бизнеса» в адрес Министерства поступило уведомление № 25-1013, в котором председатель правления Банка Долгова Ю.Ю. просила считать предыдущий ответ на запрос от 14.10.2013 № 6070 ошибочным, подтвердив факт выдачи спорной банковской гарантии (том 1, л.д. 75).

Рассмотрев представленные Министерством сведения в отношении Общества, Управлением принято решение от 21.11.2013 по делу № РНП-51-43 о включении сведений в отношении ООО «МурманМедСервис» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 (два) года в связи с уклонением Общества от заключения государственного контракта на поставку томографа

Не согласившись с данным решением, ООО «МурманМедСервис» обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции признал решение Мурманского УФАС законным, сделав вывод о том, что Общество действовало неосмотрительно и не предприняло всех надлежащих мер с целью исключения возможности наступления для него неблагоприятных последствий.

Апелляционная коллегия, исследовав материалы дела, выслушав и оценив доводы подателя жалобы, а также содержащиеся в представленных отзывах, пришла к следующим выводам.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд в спорный период регламентировался положениями Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №94-ФЗ).

Порядок заключения контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме установлен статьей 41.12 Закона N 94-ФЗ.

Согласно части 1 названной статьи по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 названного Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 названного Федерального закона протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме (часть 2 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ).

В соответствии с частью 4 той же статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 названной статьи протокол разногласий.

Участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 названной статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 данного Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 названной статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта (часть 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ).

В силу части 13 статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ в случае, если победитель открытого аукциона в электронной форме признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении победителя открытого аукциона заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта; либо заключить контракт с участником открытого аукциона в электронной форме, который предложил такую же, как и победитель открытого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после предложенных победителем открытого аукциона условий.

В соответствии с частью 2 статьи 19 Закона № 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми в связи с существенным нарушением ими условий контрактов они расторгнуты по решению суда или в порядке, установленном статьей 19.2 указанного Федерального закона.

В случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (Управление) осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 названной, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта (часть 8 статьи 19 Закона № 94-ФЗ).

В рассматриваемом случае, факт уклонения заказчика от исполнения государственного контракта основан на предоставлении участником размещения заказа недействительной банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта, в связи с чем заказчик, руководствуясь положениями статьи 41.12 Закона №94-ФЗ, признал Общество уклонившимся от заключения государственного контракта.

По запросу суда первой инстанции Банк письмом от 30.04.2014 № 3833ВА не подтвердил как выдачу Обществу банковской гарантии № БГ 298/Н-13, так и направление в адрес Министерства уведомления № 25-1013 от 16.10.2013. 

Вместе с тем, как видно из материалов дела, с целью оформления банковской гарантии и учитывая незначительные сроки для предоставления обеспечения, Общество обратилось к брокеру - ООО «ФинЛюкс», предоставив ему всю необходимую для получения обеспечения бухгалтерскую документацию. Услуги брокера были оплачены Обществом в размере 125697 руб. (том 1, л.д. 64). Из материалов дела также следует, что Общество обращалось еще в несколько банков с целью получения банковской гарантии, о чем свидетельствует представленная в материалы дела электронная переписка (том 1, л.д. 77-98).

Сама банковская гарантии № БГ 298/Н-13 содержит печать банка и подпись Председателя Правления Долговой Ю.Ю., как и письмо от 16.10.2013. При рассмотрении материалов и принятии решения Управление не запросило информацию из Банка, не опросило лицо, подписавшее банковскую гарантию, не установило фальсификацию печати Банка и подписи Долговой Ю.Ю.

Само Общество, получив спорную банковскую гарантию, содержащую печать и подпись Банка, не имело возможности проверить ее подлинность с учетом установленного законом срока на подписание контракта и представление обеспечения.

Из совокупности представленных в материалы дела доказательств не усматривается недобросовестного поведения Общества, а также его намерение уклониться от заключения государственного контракта. Напротив, получив от заказчика 02.09.2013 после объявления победителя контракт, Общество имело намерение его исполнить по предложенной им цене - 34 776 169 руб. Однако само Министерство 06.09.2013 отозвало проект контракта и в дальнейшем предложило его исполнить  Обществу, но уже на других условиях, снизив цену до 29 559 743,65 руб.

Именно намерением исполнить государственный контракт обусловлено и дальнейшее поведение Общества, обжаловавшего такие действия Министерства, в результате чего спорный контракт был заново направлен ООО «МурманМедСервис» и подписан Обществом 11.10.2013.

После публикации заказчиком 14.10.2013 протокола об отказе от заключения государственного контракта № 08-10/7760-ВП в связи с уклонением победителя открытого аукциона от подписания контракта, Общество 16.10.2013 обратилось