Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2014 по делу n А21-7292/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

мнению общества, является неполучение им как лицом, признанным победителем спорного аукциона, доходов в результате винновых действий УФАС, принявшего решение, послужившего поводом для отклонения предложения ООО «Строй-Сервис-2», повторного рассмотрения заявок иных претендентов, которое впоследствии было признано недействительным в рамках арбитражного дела №А21-3/2012.

В соответствии с частью 10 статьи 41.12 Закона №94-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме, по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме, либо в случае заключения контракта с иным участником открытого аукциона в электронной форме по цене, предложенной таким участником открытого аукциона.

В части пятой статьи 9 Закона №94-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) императивно определено, что при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных, в частности, в части 10 статьи 41.12 названного Закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается.

По смыслу приведенной нормы участник размещения заказа вправе представить заказчику протокол разногласий к государственному контракту лишь в том случае, если положения проекта контракта, направленного в адрес такого участника не соответствуют извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об открытом аукционе или его заявке на участие в открытом аукционе.

Из материалов дела видно, что общество, подавая заявку на участие в аукционе, подтвердило свое согласие на выполнение государственного контракта в соответствии с опубликованными в закрепленном Законом порядке условиями аукционной документации. Никаких возражений относительно определенного заказчиком варианта  проекта государственного контракта до направления своего предложения истец не заявлял, с просьбой о разъяснении положений документации не обращался.

Вместе с тем, при рассмотрении апелляционной жалобы ООО «Строй-Сервис-2» суд апелляционной инстанции установил, что после получения для подписания проекта государственного контракта истец 14.12.2011 через электронную площадку направил заказчику протокол разногласий от 13.12.2011, в котором общество сослалось на следующее.

Так, по мнению истца, абзац второй пункта 7.23 документации, согласно которому ответственность по безотзывной банковской гарантии не ограничивается суммой, на которую она выдана, не соответствует действующему законодательству. В связи с этим общество предложило дополнить пункт 10 государственного контракта «Обеспечение исполнения обязательств» подпунктом 10.3, устраняющее означенное противоречие.

ООО «Строй-Сервис» также указало на необходимость внесения изменений в подпункт 4.1.36 пункта 4 государственного контракта в части определения ответственности государственного заказчика (порядка начисления неустойки (штрафа, пени) за просрочку исполнения обязательств).

Кроме того, в  указанном протоколе разногласий истец сослался на то, что в государственном контракте не оговорено, на какую из сторон возложена обязанность по предоставлению рабочей документации и в какие сроки, ввиду чего предложил пункт четвертый контракта дополнить подпунктами 4.1.11, 4.5.1, регламентирующими порядок и сроки передачи и приема документации, необходимой для выполнения работ.

В дальнейшем общество повторно направило заказчику протокол разногласий от 16.12.2011, в котором настаивало на дополнении государственного контракта подпунктами 4.1.11, 4.5.1.

Таким образом, апелляционная инстанция считает, что, независимо от факта признания общества победителем или нет, истец, с учетом совершенных им действий на стадии подписания государственного контракта, изначально не доказал саму возможность его заключения и, как следствие, получения им прибыли как результат предполагаемого выполнения работ по предмету торгов.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о неподтвержденности обществом убытков в виде упущенной выгоды является верным.

 При  таких  обстоятельствах  апелляционный  суд  считает,  что  суд  первой  инстанции  правильно  оценил  обстоятельства  дела,  и  принял  законное  решение,  оснований  для  его  отмены  и  удовлетворения  апелляционной  жалобы  не  имеется. 

         В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 рублей за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный  суд

                                               ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного  суда Калининградской области  от  29 мая 2014 года по делу №А21-7292/2014,   оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО «Строй-Сервис-2» - без   удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Г.В. Борисова

Судьи

А.Б.Семенова

 И.Б.Лопато