Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2014 по делу n А21-5746/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

24 ноября 2014 года

Дело №А21-5746/2012

Резолютивная часть постановления объявлена     13 ноября 2014 года

Постановление изготовлено в полном объеме  24 ноября 2014 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Протас Н.И.

судей  Зотеева Л.В., Лопато И.Б.

при ведении протокола судебного заседания:  Медведевой В.В.

при участии: 

от истца: Балдаева К.Б. – доверенность от 05.11.2014

от ответчика: не явился  - извещен

от 3-го лица:  не явился  - извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-21591/2014)   ООО «Балтэлектромонтажспецстрой»  на решение   Арбитражного суда  Калининградской области от 23.06.2014  по делу № А21-5746/2012, принятое

по иску ООО "Полар"

к ООО "Балтэлектромонтажспецстрой",

3-е лицо: ООО "Альтернатива"

о  взыскании

установил:

 общество с ограниченной ответственностью «ПОЛАР», ОГРН 1117847647170, место нахождение: 190068, город Санкт-Петербург, Большая Подъяческая улица, 39, литер А (далее – ООО «ПОЛАР») обратилось в арбитражный суд Калининградской области с исковым заявлением о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью «Балтэлектромонтажспецстрой», ОГРН 1033917000754, место нахождение: 238324, Калининградская область, Гурьевский район, поселок Новый, Солнечная улица, 10 (далее – ООО «БЭМСС»)  cуммы 4 751 661,23руб., из которой: 2 298 646,17руб. задолженность за выполненные работы по договору подряда №1/12-10 от 01.12.2010 с приложениями и дополнительным соглашением к нему; 650 319, 93 руб. задолженность по оплате гарантийных обязательств; 1 802 695,13руб. штрафная неустойка за просрочку исполнения обязательств по оплате выполненных работ на основании п.6.5 договора подряда №1/12-10 от 01.12.2010.

Третьим лицом по делу ООО «ПОЛАР» указало ООО «ПСМ».

Определением суда от 27.06.2012 указанное исковое заявление было принято судом к производству и делу присвоен №А21-5746/2012.

ООО «БЭМСС» обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с исковым заявлением о взыскании с ООО «ПСМ» суммы 6 835 229,74руб., из которой: 4 729 863,74руб. пеня за неисполнения договора подряда №1/12-10 от 01.12.2010г.; 2 055 366руб. расходы на устранение недостатков причиненных ООО «ПСМ» при некачественном выполнении работ по договору подряда №1/12-10 от 01.12.2010г.; 50 000руб. расходы, понесенные на проведение экспертизы по качеству выполненных работ.

ООО «БЭМСС» также просило суд понудить ООО «ПСМ» передать ООО «БЭМСС» оригинал надлежаще оформленной исполнительной документации, по выполненному ООО «ПСМ» объему работ согласно договору подряда №1/12-10 от 01.12.2010.

Третьим лицом по делу ООО «БЭМСС» указало ООО «ПОЛАР».

Определением суда от 30.07.2012 указанное исковое заявление было принято судом к производству и делу присвоен №А21-6667/2012.

Определением суда от 06.09.2012 по делу №А21-5746/2013 указанные дела объединены в одно производство, делу присвоен №А21-5746/2012.

Определением суда от 19.04.2013 ООО «ПСМ» по заявлению ООО «БЭМСС» заменено на ООО «Альтернатива».

ООО «ПОЛАР» в окончательных уточнениях исковых требований просило  взыскать с ООО «БЭМСС» задолженность за выполненные по договору подряда работы и оказанные услуги в размере 2 718 032,53руб., в том числе: задолженность за выполненные работы 2 283 299,21руб.; за дополнительные работы по доставке и разгрузке материалов поставки генподрядчика в размере 300 619,75руб.; за дополнительные работы по планировке строительной площадки в размере 134 113,57руб.; штрафную неустойку за просрочку исполнения обязательств по оплате выполненных работ размере 3 380 967,23руб.; проценты за пользование чужими денежными средствами согласно ст.395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в размере  987 390,41руб.

Также ООО «ПОЛАР» просило взыскать с ООО «БЭМСС» расходы по экспертизе в сумме 120 000руб.

ООО «БЭМСС» в окончательных уточнениях исковых требований просит взыскать с ООО «Альтернатива» 4 008 359,10 руб. пени за неисполнения договора подряда №1/12-10 от 01.12.2010. Также ООО «БЭМСС» просит взыскать с ООО «ПОЛАР» убытки в размере 748 832руб., понесенные ООО «БЭМСС» при устранении недостатков, причиненных некачественным выполнение работ по договору подряда №1/12-10 от 01.12.2010г. и убытки, причиненные проведением экспертизы по качеству выполненных работ в размере 50 000руб.  ООО «БЭМСС» также просит суд понудить ООО «Альтернатива» передать ООО «БЭМСС» оригинал надлежаще оформленной исполнительной документации, по выполненному ООО «ПСМ» объему работ согласно договору подряда №1/12-10 от 01.12.2010.  

Судом, в порядке статьи 49  АПК РФ, были приняты к рассмотрению уточненные исковые требования ООО «ПОЛАР» в части взыскания с ООО «БЭМСС» задолженности в общей сумме 2 718 032,53руб. и штрафной неустойки за просрочку исполнения обязательств по оплате выполненных работ размере 3 380 967,23руб. В части требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами согласно статьи 395 ГК РФ в размере 987 390,41руб. суд посчитал, что эти требования не были заявлены ООО «ПОЛАР» в первоначальном иске и являются дополнительными требованиями.

           Поэтому суд рассмотрел  только заявленные требования о взыскании долга и штрафной неустойки с учетом уточнений их размера, сделанных ООО «ПОЛАР».

           Судом не приняты  в качестве уточнений исковые требования  ООО «БЭМСС» о взыскании с ООО «ПОЛАР» убытков, понесенных ООО «БЭМСС» при устранении недостатков, причиненных некачественным выполнение работ по договору подряда №1/12-10 от 01.12.2010г. и убытков, причиненных проведением экспертизы по качеству выполненных работ в размере 50 000руб.

В данном случае, суд посчитал, что ООО «БЭМСС» первоначально заявлен иск о взыскании пени и убытков к ООО «ПСМ», правопреемником которого является ООО «Альтернатива». ООО «ПОЛАР» не является ответчиком по иску ООО «БЭМСС», а является третьим лицом. ООО «БЭМСС» в ходе судебного разбирательства  по  делу до вынесения решения встречного иска к ООО «ПОЛАР» о взыскании убытков в порядке, предусмотренном статьей 132 АПК РФ,  не заявило.  Поэтому суд не может рассматривать какие-либо самостоятельные требования ООО «БЭМСС», предъявленные к привлеченному истцом третьему лицу по делу.  ООО «БЭМСС» в отношении ООО «Альтернатива» требований о взыскании убытков не предъявляет.

Решением суда от 23.06.2014 исковые требования и требования по встречному иску удовлетворены частично. Суд взыскал с ООО «БЭМСС» в пользу ООО «ПОЛАР» 1 617 713 руб. 22 коп. долга,2 773 696 руб. 76 коп. неустойки, 86 402 руб. 56 коп. в возмещение расходов по экспертизе, а также в доход Федерального бюджета Российской Федерации 44 957 руб. 04 коп. госпошлины. В остальной части иска суд отказал. Суд взыскал с ООО «ПОЛАР» в доход федерального бюджета РФ 8 537 руб. 95 коп. госпошлины.

Также суд взыскал с ООО «Альтернатива» в пользу «БЭМСС» 4 008 359 руб. 10 коп. штрафной неустойки и 43 041 руб. 79 коп. в возмещение расходов по госпошлине. В остальной части исковые требования ООО «БЭМСС» оставлены судом без удовлетворения. Суд возвратил ООО «БЭМСС» из федерального бюджета РФ 6 408 руб. 04 коп. госпошлины.

В апелляционной жалобе ООО «БЭМСС»  просит решение суда отменить и вынести по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. В  обоснование жалобы ссылается на то, что в сумму задолженности не должна быть включена сумма за дополнительные работы по разработке чертежей КМД в размере 442 988,66 руб., соответственно пересчитать сумму основного долга, исключить неустойку. Также просит  во взыскании суммы неустойки на основании пункта 6.5 договора в размере      2 773 696, 76 руб. отказать.

В судебном заседании представитель ООО «ПОЛАР» просил в удовлетворении жалобы отказать по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

ООО «БЭМСС» и ООО «Альтернатива» надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, однако их представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены только в обжалуемой ООО «БЭМСС» части.

Как следует из материалов, между ООО «БЭМСС» (генподрядчик) и ООО «ПЕТРОСТРОЙ» (Подрядчик) заключен договор подряда №1/2-10 от 01.12.2010 (далее - договор).

Согласно пунктам 1.1 и  1.2 договора в соответствии с условиями договора и Приложения №1 (Техническое задание) генподрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязанность своими и привлеченными силами выполнить строительно-монтажные работы объекта 871-80 «Внутриплощадочные кабельные сети(раздел проекта АС, КЖ,КМ)» по адресу: 187110, Ленинградская обл., г.Кириши, шоссе Энтузиастов, д.1 (далее- Объект), в объеме, сроки и по стоимости, указанные в договоре и передать результаты работ генподрядчику, а генподрядчик обязуется оплатить выполненные подрядчиком работы и принять их результат в порядке и сроки, предусмотренные договором.

Сроки выполнения работ установлены в пункте 2.1 договора: начало выполнения работ – 01.12.2010, окончание - 28 февраля 2010.

Пунктом 2.2 договора предусмотрено, что подрядчик считается выполнившим работы, указанные в пункте 1.1 договора, с момента подписания сторонами окончательного акта сдачи-приемки выполненных работ.

Согласно пункта 3.1.6 договора после фактического завершения всех работ, предусмотренных условиями договора,  подрядчик обязуется сдать генподрядчику указанные работы по окончательному акту приема-сдачи.

Одновременно с подписанием окончательного акта приема-сдачи выполненных работ подрядчик обязуется предать генподрядчику исполнительную документацию в соответствии с требованиями СНиП и иными обязательными требованиями и правилами.

Стоимость работ согласно  пункту 4.1 договора составляет  40 083 591руб.

Пунктом 4.3 договора предусмотрено изменение стоимости работ только по письменному соглашению сторон.

Пунктом 4.4 договора предусмотрено, что в случае возникновения изменений в объемах и (или) в составе работ, не учтенных в Ведомости договорной цены, общая стоимость работ корректируется сторонами на основании составленных и подписанных ими дополнительных соглашений.

В соответствии с пунктом  п.4.7 договора погашение предварительных платежей производится ежемесячно пропорционально стоимости выполненных работ к общей стоимости работ. Генподрядчик производит оплату в течение 15 банковских дней с момента подписания уполномоченными на то представителями сторон ежемесячных справок стоимости выполненных работ и затрат(форма КС-3) и актов о приемке выполненных работ (форма КС-2).

Оставшуюся сумму согласно пункта 4.8 договора генподрядчик оплачивает в течение 15 банковских дней с момента подписания уполномоченными на то представителями сторон ежемесячных справок стоимости выполненных работ и затрат(форма КС-3) и актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) за исключением 5% гарантийных обязательств и 4% генподрядных услуг.

В пункте 4.9 договора предусмотрено, что сумму в размере 5% гарантийных обязательств от суммы указанной в справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) генподрядчик оплачивает после выполнения подрядчиком всех своих обязательств по договору и подписания сторонами итогового протокола о выполнении обязательств по договору в течение 15 дней.

Стоимость материалов поставки генподрядчика в стоимость работ по пункту 4.1 договора не включается и при проведении расчетов по договору не учитывается.

Пунктом 6.2 договора предусмотрено в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, указанных в пункте 2.1 договора, подрядчик по требованию Генподрядчика обязан оплатить генподрядчику штрафную неустойку в размере 0,1% от стоимости неисполненного и (или) ненадлежащим образом исполненного объема работ за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости договора.

 Пунктом 6.5 договора предусмотрено в случае нарушения генподрядчиком сроков оплаты выполненных работ, указанных в пункте 4.4 договора, по требованию подрядчика, генподрядчик выплачивает штрафную неустойку в размере 0,1% от просроченной суммы,  но не более 10% от стоимости договора.

 К договору сторонами подписано техническое задание, график выполнения работ.

 Дополнительным соглашением №1 от 13.12.2010г. к договору стороны предусмотрели перечисление генподрядчиком подрядчику в срок до 20.12.2010г. аванса на приобретение материалов в сумме 8 044 260руб.

 Подрядчиком и Генподрядчиком без замечаний со стороны последнего по объемам, стоимости и качеству выполненных работ подписаны следующие акты о приемке выполненных по договору работ (форма КС-2) на общую сумму                        9 298 775,78руб.:

- № 1 от 15.03.2011г. на сумму 267 055,55руб.;

- №2 от 15.03.2011г. на сумму 6 638 094,06руб.;

- №3 от 15.03.2011г. на сумму 968 339,40руб.;

- №4 от 15.03.2011г. на сумму 1 425 286,77руб.

Подрядчиком и генподрядчиком подписана справка стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) №1 от 15.03.2011  на сумму 9 298 775,77руб.

Также подрядчиком и генподрядчиком подписаны акты №1/12-10-5 от 31.03.2011  на сумму 442 988,66 руб. (разработка чертежей КМД по договору).

Подрядчиком и генподрядчиком без замечаний сто стороны последнего по объемам, стоимости и качеству выполненных работ подписан также акт о приемке выполненных по договору работ(форма КС-2) №5 от 19.08.2011г. на сумму 3 707 622,78руб.( КМ15/1 Металлоконструкции , этап 2.2, 42,38тн) и справка стоимости выполненных работ и затрат(форма КС-3) на эту же сумму.

Таким образом,  было сдано подрядчиком по подписанным актам работ на сумму 13 449 387,22 руб., включая сумму 442 988,66руб. по акту №1/12-10-5 от  31.03.2011  (разработка чертежей КМД по договору).

Сторонами спора не оспаривается и материалами дела подтверждена оплата генподрядчиком подрядчиком по договору суммы 10 938 942,37руб.

Подрядчиком  генподрядчику вручен 26.08.2011  акт о приемке выполненных по договору работ (форма КС-2) №3 от 19.08.2011  на сумму 517 912,38 руб. (КМ15/1 Металлоконструкции , этап 2.2, 5,92тн) и справка стоимости выполненных работ и затрат(форма КС-3) на эту же сумму вместе с итоговым протоком выполнения работ по договору.

Сопроводительным письмом исх. №75/08-11 от 26.08.11 генподрядчику подрядчиком 26.08.2011  вручена исполнительная документация на