Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2015 по делу n А21-6003/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

с указанным участником закупки направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные часть 4 статьи 104 Закона № 44-ФЗ.

Согласно пункту 11 названных Правил в реестр недобросовестных поставщиков включаются только проверенные сведения. Необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что по смыслу статьи 104 Закона о контрактной системе включению в реестр подлежат сведения о поставщике, умышленно уклонившемся от заключения контракта. При этом недобросовестность поставщика должна быть установлена в ходе проводимой антимонопольным органом проверки.

Таким образом, включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах. И как всякая мера публичной ответственности, указанная мера должна отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Как правомерно указал суд, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

В рассматриваемом случае факт уклонения заказчика от исполнения государственного контракта основан на факте непредоставления обеспечения в соответствии с условиями аукционной документации.

В соответствии с пунктом 7.4 раздела 1 документации об аукционе в электронной форме контракт заключается после предоставления участником обеспечения исполнения контракта, которое может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный в Информационной карте заказчиком счет.

Пунктом 9.2 раздела 1 документации об аукционе предусмотрено, что если при проведении аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет 15 миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается Контракт, предложена цена контракта, которая на 25 и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения в размере 9.1 настоящего раздела, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с п. 9.3 настоящего раздела.

Как уже было установлено выше, начальная (максимальная) цена контракта составляла 10 044 803 руб. Общество стало победителем аукциона, предложив цену -  7 131 810,06 руб., снижение составило более 25%.

Материалами дела подтверждается, что 05.05.2014, получив проект контракта, Общество в этот же день обратилось в обслуживающий его банк с просьбой о предоставлении банковской гарантии на сумму 1 506 720,45 руб.

Письмом от 08.05.2014 банк предложил Обществу привести в соответствие с условиями аукционной документации сумму испрашиваемой гарантии (1 506 720,45 руб.) с суммой контракта (7 131 810,06 руб.).

08.05.2014 Общество в соответствии с частью 4 статьи 70 Закона № 44-ФЗ разместило протокол разногласий в виде проекта контракта с изменением положения п. 12.2 контракта в части повышения суммы обеспечения исполнения контракта до 1 506 720,45 руб., на который 14.05.2014 заказчиком дан ответ об отказе во внесение изменений в проект контракта.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции представители Общества и Управления подтвердили, что вся указанная информация, в том числе переписка с банком, была представлена при  рассмотрении дела в УФАС.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что из совокупности  представленных в материалы дела доказательств не усматривается недобросовестного поведения Общества, а также его намерение уклониться от заключения государственного контракта. Напротив, получив от заказчика 05.05.2013 после объявления победителя и опубликования итогового протокола проект контракта, Общество имело намерение его исполнить, в связи с чем обратилось в обслуживающий его банк для предоставления банковской гарантии на сумму 1 506 720,45 руб. с учетом снижения суммы контракта более чем на 25%.

Вопреки доводам жалобы, Общество предпринимало действия, направленные на получение банковской гарантии и заключение контракта в установленные положениями статьи 70 Закона № 44-ФЗ сроки. Ссылка Управления на статью 37 названного Закона, устанавливающую антидемпинговые меры при проведении конкурса и аукциона, несостоятельна, так как  Общество, зная о требованиях данной нормы, которые были прописаны также в спорной аукционной документации,  обратилось в банк о предоставлении банковской гарантии с учетом требований закона, и скорректировало размер обеспечения с учетом своего ценового предложения. При этом, закон не обязывает участника размещения заказа  предоставлять такое обеспечение или обращаться в банк за его получением до признания его победителем торгов.

Апелляционная коллегия также полагает незаконным отказ заказчика со ссылкой на часть 10 статьи 70 Закона № 44-ФЗ о внесении изменений в пункт 12.2 контракта в части установления иной суммы обеспечения.

Как указано в части 10 статьи 70 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Направляя победителю контракт, заключаемый по итогам торгов, заказчик должен был учесть как условия извещения, так и документации об аукционе, где в пункте 9.2 раздела 1 предусмотрено увеличение суммы обеспечения, если при проведении аукциона участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на 25 и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта.

Так как победителем аукциона цена контракта снижена на 29%, в пункте 12.2 контракта должна быть указана соответствующая такому снижению сумма обеспечения, что будет полностью соответствовать части 10 статьи 70 Закона о контрактной системе и пункту 9.2 аукционной документации.

Таким образом, фактические обстоятельства дела и представленные в дело доказательства свидетельствуют о недоказанности Управлением недобросовестного поведения со стороны Общества.

Вместе с тем, по смыслу положений статьи 104 Закона № 44-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов.

Анализ положений Закона № 44-ФЗ позволяет сделать вывод, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, изложенным в его Постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного (муниципального) контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона № 94-ФЗ, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав в совокупности представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ, также как и суд первой инстанции полагает недоказанным недобросовестное поведение победителя аукциона, так как совершенные Обществом действия не свидетельствовали о его намерении уклониться от заключения государственного контракта.

При таких обстоятельствах Общество нельзя признать уклонившимся от заключения государственного контракта, а следовательно, оснований для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков не имелось, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования Общества, признав не соответствующими Закону о контрактной системы решение и приказ УФАС в оспариваемой части.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции отмене либо изменению не подлежит. Апелляционная жалоба Управления подлежит оставлению без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 22 октября 2014 года по делу № А21-6003/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

О.И. Есипова

 Н.И. Протас