Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2008 по делу n А56-7593/2008. Отменить решение, Принять отказ от иска, Прекратить производство по делу (ст. 49, 150, 151, 269 АПК)

В это время задержка полного расчета по заработной плате достигала в среднем два месяца. Такая задержка продолжалась вплоть до его увольнения, а суммы, выплачиваемые на карту, еще уменьшились и в последние три месяца составили 6-7 тысяч рублей.

В 2004 году в отпуске он не был. В 2005 году он был в отпуске в июле месяце только половину положенного срока - 14 дней. Компенсацию за отпуск не получил. За время работы не болел.

С 01.10.2005 учредителями ему было предложено перезаключить контракт на работу по совместительству, с устной договоренностью, что продолжительность его рабочего времени и оклад по должности не изменятся.

Кроме того, учредителями компании было предложено написать заявление об отпуске без содержания за ноябрь. В этом месяце он работал по обычному графику полного рабочего дня.

Так продолжалось до момента согласованного увольнения. Перед увольнением ему было предложено организовать дилерскую компанию по продвижению продукции НПО «Инженеры электросвязи» с обещанием выплаты задолженности по заработной плате в соответствии с графиком выплат оставшимся сотрудникам.

На основании свидетельских показаний и заявлений Андриянова В.И.,  Казакова В.П., Левченко В.К. налоговый орган пришел к выводу о том, что  налоговый агент в 2004 - 2005 г.г. занизил налогооблагаемую базу по НДФЛ в сумме – 374 117 руб. в т.ч. за 2004г. в сумме 116 500руб. за 2005г. в сумме 257 617руб.

Указанные нарушения повлекли занижение налогооблагаемого дохода в сумме – 374 117 руб. в т.ч. за 2004г. в сумме 116 500 руб. за 2005г. в сумме 257 617 руб. и доначисления по НДФЛ в сумме 48 635 руб., в том числе:

за 2004г. – 15145 руб.,

за 2005г. – 33 490 руб.

При рассмотрении спора судом первой инстанции в качестве свидетелей также были опрошены Дежина Т.В. и Тереньтев Д.Е., которые показали, что  получаемая заработная плата соответствует данным штатного расписания. Несоответствия  в суммах фактически выплаченных денежных средств и данными штатного расписания ими не установлено.

Принимая решение об удовлетворении требований Общества, суд правомерно посчитал что, показания свидетелей Андриянова В.И.,  Казакова В.П., Левченко В.К. не отвечают требованиям достоверности и достаточности, поскольку изложенные сведения иными доказательствами не подтверждены.

Таким образом, только на основании информации изложенной в заявлениях и свидетельских показаниях невозможно установить  точный  размер дохода, полученного Андрияновым В.И.,  Казаковым В.П., Левченко В.К.в 2004-2005гг.

Вместе с тем, доначисление налога, исходя из предположительного размера дохода, не соответствует положениям статей 208 НК РФ.

В соответствии с положениями п. 2 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки. Согласно п. 8 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства.

Согласно положениям п. 1 ст. 82 Налогового кодекса Российской Федерации участие свидетеля является одной из иных форм налогового контроля, помимо налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сборов, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли).  Следовательно, только  показания свидетеля  не могут быть положены в основу решения налогового органа по итогам выездной проверки.

В силу положений ч. 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Судом установлено, что в ходе проведения проверки были  опрошены Андриянов В.И.,  Казаков В.П., Левченко В.К., чьи свидетельства явились основой для доначисления оспариваемых сумм налогов, пеней и штрафов.

При этом, каких-либо иных документов, подтверждающих факты совершения Обществом налоговых правонарушений, помимо протокола опроса свидетелей и его  заявления, в материалах выездной налоговой проверки не имеется. Расчет подлежащих к доплате сумм налогов, осуществлен на основании результатов опроса и основан не на точных, а на предполагаемых данных о размерах зарплаты.

Пунктом 6 статьи 108 НК РФ установлено, что обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

При этом в силу п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

Во исполнение указанной нормы иных, помимо исследованных судом первой инстанции, доказательств, свидетельствующих о выплате заработной платы работникам Общества по "конвертной схеме" в большем размере по сравнению с тем, исходя из которого рассчитывался подлежащий уплате НДФЛ, Инспекцией не представлено. Иных обстоятельств, которые в совокупности свидетельствовали бы о наличии источников для выплаты неофициальной заработной платы, Инспекцией не установлено.

Каких-либо доказательств, подтверждающих выплату Обществом своим  работникам заработной платы по "конвертной" схеме налоговым органом ни суду первой инстанции, ни апелляционному суду  не представлено.

Кроме того,  оспариваемым решением  Обществу предложено  уплатить недоимку по НДФЛ в  сумме 48 635 рублей, сложившуюся налога, исчисленного с суммы «дополнительно выплаченных» трем физическим лицам, которые не являлись на момент проведения проверки  работниками Общества.

Согласно пункту 1 статьи 226 НК РФ российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить удержанную сумму налога в бюджет. Такие организации именуются налоговыми агентами.

Согласно статье 207 НК РФ налогоплательщиками налога на доходы физических лиц являются физические лица. Из пункта 1 статьи 45 НК РФ следует, что налогоплательщик должен самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

В силу пункта 4 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Соответственно, до момента удержания налоговым агентом суммы налога обязанность по его уплате лежит на налогоплательщике. Таким образом, в случае неисчисления и неудержания налога, подлежащего удержанию и перечислению в бюджет налоговым агентом, обязанность налогоплательщика по уплате налога считается неисполненной, то есть именно он является должником перед бюджетом.

Специальной нормой - пунктом 9 статьи 226 главы 23 «Налог на доходы физических лиц» Налогового кодекса Российской Федерации - предусмотрено, что уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается. При заключении договоров и иных сделок запрещается включение в них налоговых оговорок, в соответствии с которыми выплачивающие доход налоговые агенты принимают на себя обязательства нести расходы, связанные с уплатой налога за физических лиц.

В данном случае судом установлено, материалами дела подтверждается и ответчиком не оспаривается, что спорная сумма НДФЛ относится  на суммы, выплаченные  физическим лицам без документального оформления. Доказательств удержания   Обществом  НДФЛ в материалы дела не представлено. На момент проверки  физические лица не состояли с Обществом в трудовых отношениях, в связи с чем,  у налогового агента отсутствует возможность удержать НДФЛ из выплачиваемых доходов.

Соответственно, решение налогового органа в части, касающейся предложения Обществу  уплатить спорную сумму НДФЛ, противоречит также  пункту 9 статьи 226 НК РФ, которым установлен запрет на уплату налога за счет средств налоговых агентов.

  Согласно п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения для лиц, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Из ст. 209 Кодекса следует, что объектом налогообложения НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиками.

В соответствии с п. 2 ст. 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по ЕСН, установленные гл. 24 НК РФ.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что суммы сокрытых доходов определены инспекцией только на основании свидетельских показаний, без каких-либо бухгалтерских и иных документов, подтверждающих учет либо выдачу "неофициальной" заработной платы, ее размеры. Правильность расчета начисленных сумм налогов и страховых взносов, пеней и штрафов инспекцией не доказана.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о неправомерности доначисления обществу ЕСН в сумме 73 933,74 руб., НДФЛ в сумме 48 635 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 36 065,68  руб., соответствующих сумм пеней и штрафов.

Апелляционный суд считает необходимым также отметить, что согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 11 Закона Российской Федерации от 16.07.1999 N 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования» (далее - Закон N 165) правом взыскивать со страхователей в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, недоимки по страховым взносам, а также налагать штрафы, начислять пени и осуществлять другие начисления в соответствии с законодательством Российской Федерации обладают страховщики. В силу статьи 5 Закона N 167-ФЗ страховщиком в правоотношениях по обязательному пенсионному страхованию в Российской Федерации является Пенсионный фонд Российской Федерации (далее - ПФ РФ).

Следовательно, налоговые органы не наделены правом осуществлять доначисление  страховых взносов на ОПС, пени по страховым взносам, а также привлекать страхователей к ответственности за неуплату или неполную уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Поскольку правоотношения, связанные с уплатой страховых взносов в государственные внебюджетные фонды Российской Федерации, не являются налоговыми, права налоговых органов в этой области не могут быть определены из толкования положений Налогового кодекса Российской Федерации. Государственный орган имеет право налагать административные санкции только в том случае, когда такое право прямо предоставлено этому органу законом. Ни одним законом, регулирующим уплату страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, не предусматривается право налоговых органов производит доначисления  взносов и пени, а также привлекать к ответственности за допущенные в этой области правонарушения., тогда как в соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 11 Закона N 165-ФЗ указанными полномочиями наделены страховщики.

Таким образом,  оспариваемое решение налогового органа в части доначисления страховых взносов на ОПС, пени и привлечения к ответственности, противоречит также  вышеуказанным нормам  Закона № 165-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично. Согласно части 5 названной статьи арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

При рассмотрении дела в апелляционном суде  Обществом заявлено ходатайство об отказе от  требований в части признания недействительным решения инспекции в части  доначисления пени по НДФЛ в размере 13 107,95 рублей,  по ЕСН в размере 139,27 рублей.

Как следует из решения инспекции,  пеня по НДФЛ в размере 13 107,95 рублей начислена в связи с несвоевременным  перечислением в бюджет удержанного налога  за периоды  апрель – сентябрь 2003г., февраль – март 2005г. (л.д. 24 т. 1). Правомерность доначисления указанной суммы пени Обществом не оспаривается. Пеня по ЕСН в размере 139,27 рублей  начислена в связи  с тем, что  ФСС  в ходе проверки отказал Обществу  в принятии к вычету за 2005г. расходов Общества в размере 275 рублей, которые  фактически  Обществом были уплачены  03.07.06г. Указанные обстоятельства также не оспаривались  ни в суде первой, ни апелляционной инстанции. При этом, решение инспекции  было признано недействительным  с учетом указанных  сумм пени.

Апелляционный суд, проверив наличие условий, предусмотренных частью пятой статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не усматривает препятствий для принятия заявленного отказа от части  требований.

Пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Поскольку частичный отказ от заявленных требований не нарушает права других лиц и не противоречит закону, производство по делу в части требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС № 11 по г. Санкт-Петербургу от 06.12.2007г. № 19-04/24168 по начислению пени: по НДФЛ в сумме 13 107,95руб.; по ЕСН в сумме 139,27 руб. соответствии с действующим процессуальным законодательством подлежит прекращению.

Руководствуясь ст. 150, п. 2 ст. 269, ст. 270 - 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ ЗАО «НПО «Инженеры электросвязи» от требований в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС № 11 по г. Санкт-Петербургу от 06.12.2007г. № 19-04/24168 по начислению пени: по НДФЛ в сумме 13 107,95руб.; по ЕСН в сумме 139,27руб.

Решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской  области от 18 сентября 2008г. по делу № А56-7593/2008 отменить в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС № 11 по г.