Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2008 по делу n А56-23547/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

11 декабря 2008 года

Дело №А56-23547/2008

Резолютивная часть постановления объявлена     09 декабря 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  11 декабря 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Г.В. Борисовой

судей   Е.А. Фокиной,  Л.А. Шульга

при ведении протокола судебного заседания:   Карповой О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-10904/2008) ООО «ПИТЕРАВТО» на решение  Арбитражного суда  Санкт-Петербурга  и Ленинградской области  от  01.10.2008г. по делу № А56-23547/2008 (судья   Боровлев Д.Ю.),

по заявлению ООО «ПИТЕРАВТО»

к  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы  №23 по Санкт-Петербургу 

о  признании  незаконным  постановления   о  привлечении    к  административной  ответственности  по  ст.14.5  Кодекса  РФ  об  административных  правонарушениях  

при участии:

от  заявителя:  не явились-извещены ( уведомление-57890)

от  ответчика:  Сивогривовой А.В.- доверенность от 11.12.2008г. №18/22451

установил:

   ООО «ПИТЕРАВТО»  обратилось  в  Арбитражный  суд   Санкт-Петербурга и Ленинградской области   с  заявлением  о признании  незаконным  и  отмене  постановления    Межрайонной инспекции  Федеральной налоговой службы  России №23 по  Санкт-Петербургу   от 11.06.2008г. №227/446  о  привлечении  общества  к  административной  ответственности  по  ст.14.5  Кодекса  РФ  об  административных  правонарушениях  за    неприменение  контрольно-кассовой  техники  при осуществлении  наличных денежных расчетов  за  оказание  услуг  населению.

Решением  суда  первой  инстанции в удовлетворении заявленных требований   ООО «ПИТЕРАВТО»   отказано в связи с обоснованным привлечением к административной ответственности, поскольку  материалами административного дела в  полной мере доказаны факт   совершенного обществом правонарушения  и его вина .

Не  согласившись  с  решением  суда,  ООО «ПИТЕРАВТО» направило  апелляционную  жалобу,  в  которой  просило  решение  суда  отменить, оспариваемое постановление признать  незаконным в связи с отсутствием  в действиях   общества  состава вменяемого ему правонарушения, поскольку     при  оказании  услуг населению  по  перевозке  пассажиров  автомобильным  транспортом оказывались услуги ,  приравненные  к  проезду  в  городском  общественном  транспорте  и поэтому у перевозчика  не возникало обязанности  применять контрольно-кассовую технику.   Кроме того, по мнению общества, протокол  об  административном правонарушении  составлен с нарушением срока, предусмотренного статьей 28.5. Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях,   в нарушение  ст.28.2 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях, протокол составлен  в отсутствие представителя общества и на момент его составления у налогового органа  отсутствовали сведения о  надлежащем извещении.

Представитель налогового органа в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился , просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, свои доводы изложил в отзыве на апелляционную жалобу.

Представители общества в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

Законность  и  обоснованность  принятого  решения  проверены  в  порядке  и  по  основаниям,  установленными  статьями  258, 266-271  Арбитражного процессуального кодекса  РФ.

Выслушав  представителя налогового органа, исследовав  материалы  дела,  обсудив  доводы  апелляционной  жалобы,  суд  апелляционной  инстанции      находит ее обоснованной и подлежащей удовлетворению.

Как  видно  из  материалов  дела, 21.04.2008г.  Межрайонной инспекцией  Федеральной налоговой службы   №23 по  Санкт-Петербургу  на основании поручения  №275 от 21.04.2008г.  ,проведена  проверка   маршрутного такси К-59 ,  принадлежащего  ООО «ПИТЕРАВТО»,  по  вопросу  соблюдения  Федерального  закона  «О  применении  контрольно-кассовой  техники  при  осуществлении  наличных  денежных  расчетов  и (или)  расчетов  с  использованием  платежных  карт».

 В ходе проверки выявлено, что наличные денежные расчеты за услуги   перевозки   пассажира   по маршруту  от станции метро «Купчино» до станции метро «Московские ворота» в размере 22 рубля, осуществлялись без применения контрольно-кассовой техники либо документов строгой отчетности ( билетов).  Указанный    факт,  оценен    проверяющими  как  неприменение  контрольно-кассовой  техники  при  расчете  за  оказание  услуг,  что  является  нарушением  ст.2  Федерального закона  «О  применении  контрольно-кассовой  техники  при  осуществлении  наличных  денежных  расчетов  и (или)  расчетов  с  использованием  платежных  карт». 

  По  результатам  проверки 21.04.2008г.  составлен  акт   №008814   и#G0  вынесено определение №008814 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

  06.06.2008г., в присутствии законного представителя общества, составлен протокол об административном правонарушении №2270.  Копия протокола с информацией о времени и  месте рассмотрения административного дела,  вручена генеральному директору общества   Карелину С.Ф. на руки.

На  основании  материалов  проверки  11.06.2008г. налоговым  органом  принято  постановление  №227/446  о  привлечении  ООО «ПИТЕРАВТО» к  административной  ответственности  по  ст.14.5  Кодекса  РФ  об  административных  правонарушениях  за  неприменение  контрольно-кассовой  техники  в  виде  штрафа  в  размере 40 000 рублей.

Общество   с  указанным  постановлением  не  согласилось и обратилось в арбитражный суд с заявление о признании его незаконным.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении  требования ООО «ПИТЕРАВТО», не дал оценки всем обстоятельствам дела. Выводы суда  первой инстанции о  совершении обществом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях , ошибочны, основаны на неправильной оценке представленных в материалы дела доказательств.

Статьей 14.5 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях,  предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей,  без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В  соответствии  со  ст. 2  Федерального  закона    от  22.05.2003г.  № 54-ФЗ  «О  применении  контрольно-кассовой  техники  при  осуществлении  наличных  денежных  расчетов  и  (или)  расчетов  с  использованием  платежных  карт»  все  организации  и  индивидуальные  предприниматели  обязаны  применять  контрольно-кассовую  технику,  включенную  в  Государственный  реестр,  при  осуществлении  наличных  денежных  расчетов  и  расчетов  с  использованием  платежных  карт  в  случаях  продажи  товаров,  выполнения  работ  или  оказания  услуг.  При  этом  организации  и  индивидуальные  предприниматели  в  соответствии  с  порядком,  определяемым  Правительством  РФ,  могут  осуществлять  наличные  денежные  расчеты  с  использованием  платежных  карт  без  применения  контрольно-кассовой  техники  в  случаях  оказания  услуг  населению  при  условии  выдачи  ими  соответствующих  бланков  строгой  отчетности.

Данная правовая позиция изложена в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 октября 2005 года № 8206/05.

Согласно разъяснению, данному Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.07.2003г. №16 « О некоторых  вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях,  за неприменение  контрольно-кассовых машин», в силу приведенной нормы неприменение контрольно-кассовой техники допускается лишь при условии выдачи клиентам документов строгой отчетности, в случае невыдачи указанных документов соответствующие юридические лица и индивидуальные предприниматели несут ответственность за осуществление наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники.

Перевозка пассажиров является одним из видов услуг, оказываемых населению, а следовательно, может осуществляться с использованием бланков строгой отчетности (билетов) без применения контрольно-кассовой техники. При этом, допустимость применения указанных бланков строгой отчетности при оказании услуг по перевозке пассажиров не ставится в зависимость от того, является ли транспортное средство пассажирским транспортом общего пользования.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2005 N 171 (действовало в момент спорных отношений) утверждено Положение об осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники (далее - Положение), а также определено, что формы бланков строгой отчетности, утвержденные в соответствии с ранее установленными требованиями, могут применяться до утверждения форм бланков строгой отчетности в соответствии с Положением, предусмотренным названным постановлением, но не позднее 01.06.2008.

Согласно пункту 2 Положения к бланкам строгой отчетности, приравненным к кассовым чекам, относятся квитанции, билеты, проездные документы, талоны, путевки, абонементы и другие документы, предназначенные для осуществления наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случае оказания услуг населению.

Письмом Министерства финансов Российской Федерации от 23.10.1996 N 16-00-30-58 в качестве бланка строгой отчетности утвержден образец рулонного билета для проезда в пассажирском автотранспорте городского сообщения.

Использование обществом такого бланка строгой отчетности не является основанием для возложения на него ответственности за неприменение контрольно-кассовой техники в случае выдачи билета клиенту.

В соответствии с пунктом 25 Положения в случае применения бланков, предназначенных для осуществления наличных денежных расчетов за проезд наземным пассажирским транспортом общего пользования, организации и индивидуальные предприниматели получают от клиента денежные средства; называют сумму полученных денежных средств и помещают их отдельно на виду у клиента; называют сумму сдачи и выдают ее клиенту вместе с бланком.

В рассматриваемом случае судом первой инстанции  установлено, что обществом осуществлены наличные денежные расчеты за проезд, при этом бланки строгой отчетности (билеты) не выданы. Это не отрицается водителем маршрутного такси, указывающим в объяснении, что билетов в рулонах у него не было.

Апелляционный суд считает, что при таких обстоятельствах является правильным вывод суда первой инстанции о нарушении обществом требований статьи 2 Закона N 54-ФЗ. В этой связи отклоняется довод апелляционной жалобы об отсутствии события правонарушения.

Вместе с тем, апелляционная инстанция считает , что судом не проверена законность получения налоговым органом доказательств, подтверждающих событие правонарушения.

Согласно  части 1 статьи 26.2 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях  доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых  судья, орган, должностное лицо, в производстве которого находится  дело, устанавливают  наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также  иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с  ч. 2  данной статьи эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Как видно из материалов дела, при проверке перевозки пассажиров   по маршруту К-59  от станции метро «Купчино» до станции метро «Московские ворота» маршрутным такси, принадлежащем  ООО «ПИТЕРАВТО»,   должностными лицами налогового органа,  по существу проведена   проверочная закупка. В подтверждение факта невыдачи на руки проверяющим билетов, налоговым органом представлены:  акт  проверки №008814 от 21.04.2008г. и протокол об административном правонарушении от 06.06.2008г. №227, в которых указано,  что пассажиром,  не получившим проездной билет, являлся представитель налогового органа, им лично произведен и расчет за проезд. Данный факт представитель налогового органа в суде апелляционной инстанции подтвердил.

Между тем,  проверочная закупка, в соответствии с пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-I "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем проверочная закупка в силу Закона N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях  не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно,  доказательства нарушения обществом ст.14.5 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях   получены налоговым органом с