Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2008 по делу n А56-52168/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

26 декабря 2008 года

Дело №А56-52168/2007

Резолютивная часть постановления объявлена     16 декабря 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  26 декабря 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Слобожанина В.Б.

судей  Медведева И.Г., Шестакова М.А.

при ведении протокола судебного заседания:  помощником судьи Казарян К.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-2982/2008) ОАО "РосПромСтройИнвест" на решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.02.2008 года по делу А56-52168/2007 (судья Кузнецов М.В.) , принятое

по иску ООО "ПК ЭксСтрой"

к ОАО "РосПромСтройИнвест"

о взыскании 2 770 857 руб.

при участии:

от истца: Сатина Е.Д. по дов. от 14.11.2007г.

от ответчика: Сосин Н.В. по дов. от 07.04.2008г.; Малушкова Н.В. по дов. от 01.02.2008г.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ПК ЭксСтрой» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области (далее – суд) с требованиями к открытому акционерному обществу «РосПромСтройИнвест» (далее – ответчик) с учетом их уточнения (л.д.112) о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 2.001.507 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 292.767 руб.

Решением от 26.02.2008г. заявленные требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 2.001.507 руб. задолженности, 292.767 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, в остальной части в удовлетворении иска отказано.

Ответчик обжаловал в апелляционном порядке указанное решение, которое просит отменить ввиду неполного выяснения судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанности имеющих для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильного применения норм материального права, в удовлетворении исковых требований отказать.

По ходатайству ответчика определением апелляционного суда от 17.07.2008г. назначена строительно-техническая экспертиза с поручением её проведения экспертам ГУ Северо-Западный региональный центр судебных экспертиз Минюста РФ  Пронину В.А. и Смирнову Ю.А

После получения заключения экспертного  заключения от 16.10.2008г. № 5413/3 производство по делу возобновлено.

В судебном заседании представителем подателя апелляционной жалобы поддержаны доводы жалобы с учетом экспертного заключения 16.10.2008г. № 5413/3, которым установлено, что подрядные работы на сумму 2. 301. 507 руб. в рамках договора  №В/О-4143 от 04.08.2005г. по акту о приемке выполненных работ (КС-2) и справкам о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) за ноябрь 2005г.  ООО «ПК ЭксСтрой» не выполнялись, а выполнялись иной организацией  иной организацией, о чем подробно изложено в исследовательской части.

Истец возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, указанным в отзыве (л.д. 2-3, том 2), ввиду надлежащего выполнения им комплекса начальных строительных работ, что подтверждается  подписанными руководителем ответчика и скрепленными печатями   актом о приемке выполненных работ (КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) за ноябрь 2005г., незаконности доводов ответчика о расторжении договора между истцом и ответчиком, поскольку фактического отказа от исполнения договора в соответствии с пунктом 9.2 не произошло, а одностороннее расторжение договора не предусмотрено договором Генерального подряда.

Заключение эксперта  от 16.10.2008г. № 5413/3 истец считает ненадлежащим доказательством, поскольку при проведении экспертизы в нарушение пункта 16 Закона Российской Федерации «О государственной судебно – экспертной деятельности Российской Федерации» от 31.05.2001г. № 73-ФЗ экспертом был использован документ, с содержанием которого истец ознакомлен не был – Проект на строительство жилого дома со встроенными помещениями шифр 06/2004, раздел КЖ-О, схема расположения монолитного ростверка.

При совпадении названия с представленным истцом документом - «Схема расположения монолитного ростверка.  Опалубка», по мнению истца, невозможно установить тождественность данных документов по содержанию.     

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен договор генерального подряда №В/О-4143 от 04.08.2005г. (л.д.10-19, далее – Договор) на строительство жилого дома со встроенными помещениям по адресу: Санкт-Петербург, Василеостровский административный район, 4-я линия, между домами 41 и 43 (севернее дома №39, лит.Б по 4-й линии).

В соответствии с пунктом 1.1 Договора генподрядчик (истец) обязался построить как собственными силами и средствами, так и путем заключения и исполнения за свой счет договоров с третьими лицами (субподрядчиками и поставщиками), жилое здание со встроенными помещениями по вышеуказанному (далее – Объект) в соответствии с утвержденным проектом, а также расчетом стоимости работ, графиком производства и финансирования. Заказчик (ответчик) в свою очередь обязался создать генподрядчику необходимые для выполнения работ условия, предусмотренным Договором, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно разделу 2 Договора начало и окончание выполнения строительных работ определены сторонами в «Графике производства и финансирования работ» (л.д.21), являющемся неотъемлемой частью Договора. Окончанием производства строительных работ считается день утверждения Акта Государственной приемочной комиссии о приемке Объекта в эксплуатацию случае отсутствия незавершенных работ и недостатков.

Общая стоимость работ определена сторонами в разделе 3 Договора на основании расчета стоимости работ (приложение №1 к Договору) и составляет 71.065.000 руб., включая НДС, для целей определения которой сторонами согласованы лимитированные затраты, входящие в общую стоимость работ.

В соответствии с пунктом 4.1 договора, Заказчик обязался производить оплату выполненных работ ежемесячно платежным поручением на расчетный счет Генподрядчика в течение 15-ти дней с момента подписания Заказчиком акта выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (КС-3).

Указав на неоплату ответчиком выполненных истцом работ на начальном этапе строительства, подписание ответчиком акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости  выполненных работ и затрат (форма КС-2) за ноябрь 2005 года, истец заявил настоящие исковые требования.

Ответчик возражал по заявленным истцом требованиям по основаниям, изложенным в отзыве (л.д.76-80, т.1), поскольку фактически за спорный период работы не были выполнены истцом, ответчик отказался от услуг истца, расторгнув в одностороннем порядке Договор с 20.10.2005г. на основании пункта 9.2, о чем уведомил истца 07.10.2005г. (л.д.81-82, т.1), и привлек к строительству нового генерального подрядчика – ЗАО «Строительная Как указал ответчик, ыми и  требования с учетом их уточнениявка о стоимости работ подрядчику.ыли произведены истцомуплатить обсломпания «Аркада», заключив с ним договор генерального подряда №039ГП от 11.10.2005г. на строительство того же  Объекта.

Как указал ответчик, ЗАО «Строительная Компания «Аркада» выполнило весь объем работы в период с ноября 2005 года по январь 2006 года, что подтверждается приобщенными к материалам дела соответствующими актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат.

При этом ответчик указал, что представленные истцом локальная смета,  акт приема передачи и справка о стоимости работ отсутствуют у ответчика, не подписывались им.

Кроме того, в акте по форме КС-2 для оплаты повторно включены одни и те же работы: в пунктах с 10 по 14, с 18 по 22 и с 24 по 28, а второй раз в конце документа – в виде начисления процента.

Согласно отзыву ответчика, позиции с 1 по 9 в спорных смете и акте указывают на выполнение истцом работ, которые не предусмотрены Договором и не учтены в технической документации

Суд первой инстанции, посчитав подтвержденными материалами дела, доводы истца, признал их обоснованными и удовлетворил исковые требования с учетом их уточнения.

Не согласившись с выводами суда первой инстанции, ответчик в апелляционной жалобе указал доводы, аналогичные возражениям, заявленным в отзыве на иск, указав на оставление без исследования судом факт отсутствия у ответчика спорных форм КС-2 и КС-3, неподписания руководителем ответчика указанных документов, а также то, что подписи и печати сторон находятся на последних листах акта и справки, которые состоят из нескольких страниц, которые не сброшюрованы.

При этом податель апелляционной жалобы пояснил, считает подписи генерального директора Ляшова Адила Гасана – Агаевича на акте формы КС-2 и справке КС-3 сфальсифицированными, однако ввиду увольнения из организации данного лица и невозможности обеспечить его явку для дачи объяснений и отбора образцов подписей для проведения почерковедческой экспертизы (по адресу регистрации не находится, по мобильному телефону абонент не доступен).

Согласно расписке (л.д. 88, том 1) Ляшов А.Л. сообщал о подписании только документов, указанных в передаточном акте (л.д. 87, том 1), в котором отсутствует указание на подписание  указанных выше акта и справки форм КС-2 и КС-3, и в случае появления иных документов за его подписью просил считать их недействительными.

О принадлежности подписи на акте формы КС-2 и справке КС-3  не Ляшову А. Л., по мнению подателя апелляционной жалобы, свидетельствует техническая невозможность выполнения указанных в акте формы КС-2 общестроительных работ по возведению ленточных фундаментов (позиции 1-9 акта),  если их установка не предусмотрена поектной документацией, а предусмотрено возведение фундаментов с установкой ростверков, а также электромонтажных работ, не являющихся работами по возведению временных зданий и сооружений, до начала  и окончания монолитной части  (каркаса) здания, а также подписание Ляшовым А.Л, после даты, указанной в акте и справке, уведомления от 07.10.2005г. № 132/8 о расторжении договора ввиду невыполнения подрядчиком графика производства работ, невыполнения, в том числе земляных работ на 100 % (л.д. 81-82, том 1), подписания Ляшовым А.Л. на выполнение работ, не выполненных истцом, договора генерального подряда от 11.10.2005г. № 039 ГП с ЗАО «СК «Аркада».

Изучив материалы дела,  в том числе  заключение эксперта  от 16.10.2008г. № 5413/3, заслушав объяснения представителей сторон, апелляционный суд считает апелляционную жалобу обоснованной и подлежащей удовлетворению.

В соответствии с нормами статьи 712 Гражданского кодекса Российской Федерации при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда, подрядчик имеет право на удержание в соответствии со статьями 359 и 360 настоящего Кодекса результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм.

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика, как указано в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000г. № 51, права представить суду по объему и стоимости работ.

По ходатайству ответчика определением апелляционного суда от 17.07.2008г. назначена  строительно-техническая экспертиза с постановкой вопроса:

- Выполнены ли ООО "ПК ЭксСтрой" подрядные работы на сумму 2.301.507 руб. в рамках договора №В/О-4143 от 04.08.2005г. по акту о приемке выполненных работ (КС-2) и справкам о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) за ноябрь 2005г. или иной организацией?

 Как следует из экспертного  заключения от 16.10.2008г. № 5413/3, подписанного экспертами ГУ Северо-Западный региональный центр судебных экспертиз Минюста РФ  Прониным В.А. и Смирновым Ю.А.,

 - Подрядные работы на сумму 2.301.507 руб. в рамках договора №В/О-4143 от 04.08.2005г. по акту о приемке выполненных работ (КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) за ноябрь 2005г. ООО "ПК ЭксСтрой" не выполнялись, а выполнялись иной организацией по другому договору, о чем подробно указано в исследовательской части.

Исследование проводилось методом сопоставления анализа представленных документов с нормативными требованиями.

Ввиду отсутствия у истца журналов работ, исполнительных чертежей и геодезических схем расположения конструкций, сертификатов, паспортов, актов промежуточной приемки ответственных конструкций, актов испытания прочности  бетона, предусмотренных СНиП 3.01.01-85 «Организация строительного производства», СНиП 3.02.01-87 «Земляные сооружения, основания и фундаменты», СНиП 3.03.-87 «Несущие ограждающие конструкции» экспертами сделаны выводы  о невыполнении данных работ истцом.

Возражения истца в части исследования экспертами документа, о содержании которого истцу неизвестно, являются необоснованными  с учетом письма экспертов Пронина В.А. и Смирнова ЮА. от 09.12.2008г. № 5413/12-3, разъяснившего, что «Схема расположения монолитного ростверка. Опалубка.» полностью совпадает с чертежом, шифр, 06/ 2004. раздел КЖ – О,  «Схема расположения монолитного ростверка», представленным ответчиком  и указанным экспертами на стр. 3 в разделе дополнительно представленных документов. 

Доводы истца о выполнении ЗАО «Строительная компания Аркада» иных в сравнении  с указанными в спорном акте формы КС-2 не соответствуют материалам дела с учетом указания в акте выполненных работ от 3.12.2005г. № 2, подписанном ответчиком и ЗАО «СК АРКАДА» (л.д. 93-97, том 1), земляных работ, работ по устройству ростверка.

При этом  апелляционный суд считает обоснованными доводы ответчика (л.д. 78, том 1) о подтверждении невыполнения истцом указанных в спорном акте работ указанием на позиции 1-9 в акте и локальной смете на выполнение работ по устройству ленточных фундаментов.

В соответствии с пунктом 9.1 Территориальным строительных норм ТСН 50-302-2004 ленточный фундамент относится к фундаментам мелкого заложения. Однако, Договором  предусмотрен для строительства иной вид фундамента – свайный (с устройством ростверков). Данный вид работ выполнил новый генподрядчик, что подтверждается актом формы КС-2 №1/2 от 31.11.2005г. Согласно пункту 9.1 и пункту 12.4 ТСН 50-302-2004, дающих нормативное