Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2009 по делу n А42-4492/2008. Изменить решение

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

19 января 2009 года

Дело №А42-4492/2008

Резолютивная часть постановления объявлена     12 января 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  19 января 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Семиглазова В.А.

судей  Горбачевой О.В., Загараевой Л.П.

при ведении протокола судебного заседания:  помощником судьи Лущаевым С.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер  13АП-11569/2008, 13АП-12564/2008) ООО "Тундра", Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Апатиты Мурманской области на решение  Арбитражного суда  Мурманской области от 21.10.2008 года по делу № А42-4492/2008 (судья Хамидуллина Р.Г.), принятое

по заявлению  ООО "Тундра"

к  Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Апатиты Мурманской области

о признании недействительным решения в части

при участии: 

от заявителя: Волкова Е.В. – доверенность от 30.06.2008 года № 17;

от ответчика: Сверчков В.А. – доверенность от 31.12.2008 года № 04-20/18704;

                       Петухова В.Ю. – доверенность от 31.12.2008 года № 04-20/18702;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Тундра» обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Апатиты Мурманской области о привлечении к налоговой ответственности № 26 от 30.06.2008 г. в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме       182 639 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Решением Арбитражного суда Мурманской области от 21.10.2008 года заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе Инспекция просит решение отменить, полагает, что судом первой инстанции нарушены нормы материального права, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В апелляционной жалобе Общество просит решение отменить в части снижения суммы судебных расходов, подлежащих взысканию с ответчика, полагает, что судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы, апелляционную жалобу Общества просил оставить без удовлетворения.

Представитель Общества просил оставить апелляционную жалобу Инспекции без удовлетворения, поддержал доводы жалобы заявителя.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил:

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «Тундра» по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость за 2006 год.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт № 23 от 04.06.2008 г. (т. 1 л.д. 15 - 19) и принято решение № 26 от 30.06.2008 г. о привлечении Общества к налоговой ответственности:

по пункту 1 статьи 122 НК РФ   за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 36 527 руб. 80 коп.;

по пункту 1  статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов в виде штрафа в сумме 317 650 руб. (т. 1 л.д. 28-47).

Этим же решением налогоплательщику доначислено и предложено уплатить НДС в сумме 182 639 руб. и пени в сумме 39 627 руб. 44 коп.

ООО «Тундра» обжаловало решение Инспекции в апелляционном порядке в Управление Федеральной налоговой службы по Мурманской области.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Мурманской области № 434 от 29.08.2008 г., принятым по апелляционной жалобе Общества, решение Инспекции № 26 от 30.06.2008 г. отменено в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 317 650 руб., в остальной части решение оставлено без изменения, а жалоба Общества - без удовлетворения.

Основанием для доначисления Обществу налога на добавленную стоимость в сумме 182 639 руб. послужили следующие обстоятельства.

В ходе проверки налоговый орган установил, что в проверяемый период Общество осуществляло деятельность, облагаемую по системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, по которой не являлось плательщиком налога на добавленную стоимость, а также деятельность, облагаемую по общей системе налогообложения, по которой являлось плательщиком НДС.

Сумма НДС, подлежащая вычету при применении общей системы налогообложения, исчислялась Обществом в соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ пропорционально доле выручки, облагаемой по общей системе налогообложения, в общем объеме выручки Общества.

При этом пропорция определялась исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению, с учетом НДС, в общей стоимости отгруженных за налоговый период товаров (работ, услуг).

В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу, что примененный Обществом метод распределения входного НДС является неверным, поскольку используемые налогоплательщиком для расчета пропорции показатели не соответствуют критерию сопоставимости. По мнению Инспекции, при определении пропорции стоимость отгруженных товаров, операции по реализации которых подлежат налогообложению, подлежит уменьшению на сумму налога на добавленную стоимость. В обоснование данного вывода налоговый орган сослался на пункт 1 статьи 154 НК РФ, устанавливающий, что налоговая база по НДС при реализации товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг) без включения в них налога на добавленную стоимость.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на то, что при продаже товаров оптом (деятельность, подлежащая обложению налогом на добавленную стоимость) продавец обязан увеличить цену товара на сумму налога на добавленную стоимость. При этом при продаже тех же товаров в розницу (деятельность, не подлежащая обложению налогом на добавленную стоимость) у него такая обязанность отсутствует. Следовательно, цена товаров, реализуемых оптом, увеличивается на сумму налога на добавленную стоимость, а цена товаров, реализуемых в розницу не подлежит такому увеличению. Поскольку для правильного определения пропорции в соответствии с п.4 ст.170 НК РФ должны учитываться сопоставимые экономические показатели, то при определении суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей вычету при реализации облагаемых этим налогом товаров в режиме оптовой торговли, осуществляемой ООО «Тундра», и переведенным на уплату единого налога на вмененный доход по розничной торговле, для обеспечения сопоставимости показателей в вышеуказанной пропорции стоимость товаров, реализуемых в режиме общей системы налогообложения (оптовая торговля), следует учитывать без НДС. Принятая Обществом учетная политика на 2006г. в части порядка включения НДС в стоимость товаров (работ, услуг) и отнесения к вычету и фактически применяемая методика распределения сумм входного налога на добавленную стоимость между операциями облагаемыми НДС и необлагаемыми НДС противоречат нормам налогового законодательства. Суд не принял во внимание, что вывод Инспекции о нарушении Обществом положений п.4 ст.170 НК РФ основывался именно на применении норм п.1 ст.154 и п. 4 ст.170 НК РФ в совокупности.

Апелляционная инстанция отклоняет данную позицию ответчика по следующим основаниям.

Согласно абзацам 1 и 4 пункта 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобожденные от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных  прав,  операции  по  реализации  которых  подлежат  налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период (абзац 5 пункта 4 статьи 170 НК РФ).

Абзацем 6 пункта 4 статьи 170 НК РФ предусмотрено, что указанный выше порядок ведения раздельного учета сумм НДС подлежит применению налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

Приказом об учетной политике ООО «Тундра» на 2006 год (т. 1 л.д. 62) предусмотрен порядок распределения входного НДС, в соответствии с которым сведения о суммах налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым при осуществлении операций, подлежащих обложению по общей системе налогообложения и ЕНВД, отражаются в книге покупок предприятия.

Входной НДС распределяется:

на суммы налога, учитываемые в стоимости товаров (работ, услуг), определяемые по удельному весу выручки от реализации товаров, облагаемой ЕНВД, в общей сумме выручки Общества;

на суммы налога, принимаемые к вычету, исчисляемые по удельному весу выручки от реализации товаров, подлежащей обложению налогом на добавленную стоимость, с учетом НДС, в общей сумме выручки Общества.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что закрепленный заявителем в приказе об учетной политике порядок распределения налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам) соответствует приведенной выше норме пункта 4 статьи 170 НК РФ.

Пункт 4 статьи 170 НК РФ не содержит положений об исключении налога на добавленную стоимость из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг) при расчете пропорции.

Ссылка Инспекции на пункт 1 статьи 154 НК РФ, в соответствии с которым налоговая база по НДС определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога на добавленную стоимость, не может быть принята судом апелляционной инстанции.

При определении суммы налога, принимаемого к вычету, на основании пункта 4 статьи 170 НК РФ учитывается не налоговая база по налогу на добавленную стоимость, а такой показатель как стоимость отгруженных товаров (работ, услуг). Статья 170 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает пропорцию между стоимостью товара, а не налогооблагаемой базой.

Пункт 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации определяет порядок исчисления налогооблагаемой базы при реализации товаров, и из него не следует, что в стоимость товара не включается налог на добавленную стоимость.

Таким образом, положения пункта 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат применению при определении суммы налога, принимаемого к вычету на основании пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

Ссылки налогового органа на письма Министерства Финансов Российской Федерации от 20.01.2004г. №04-03-13/02 и №03-04-11/185 от 29.10.2004г. отклоняются судом. Данные письма не являются нормативно-правовыми актами.

Ссылки Инспекции на определение Конституционного Суда Российской Федерации от 09.07.2004г. №242-0, определения Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.06.2008г. №7435/08, от 20.03.2008г. №358/08 отклоняются апелляционным судом. Указанные определения не содержат вывода о том, что применительно к пункту 4 статьи 170 НК РФ стоимость товаров, реализуемых в режиме общей системы налогообложения, следует учитывать без НДС.

Ведение заявителем раздельного учета по операциям реализации товаров (работ, услуг), облагаемым НДС и освобожденным от налогообложения, подтверждается материалами дела.

Кроме того, показатели, использованные Обществом при расчете пропорции, являются сопоставимыми, так как общая стоимость товаров, отгруженных за налоговый период, определена Обществом также с учетом налога на добавленную стоимость.

Операции по реализации товаров, облагаемые по различным системам налогообложения, осуществляются Обществом в двух магазинах, площадь одного из которых составляет менее 150 квадратных метров (деятельность в этом магазине облагается ЕНВД), площадь второго магазина - более 150 квадратных метров (деятельность во втором магазине облагается по общей системе налогообложения). При этом ассортимент товаров в магазинах одинаковый; цены на аналогичные виды товаров также одинаковые; поставщики товаров, реализуемых в обоих магазинах,   одни и те же.

Учитывая данные условия хозяйственной деятельности ООО «Тундра», суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что определение заявителем сумм НДС, подлежащих вычету, исходя из стоимости реализованных товаров с учетом НДС, в отличие от методики, предложенной Инспекцией, является правильным, поскольку доля выручки, подлежащей обложению налогом на добавленную стоимость, в общем объеме выручки Общества, исчисленная с учетом налога на добавленную стоимость, наиболее точно соответствует доле расходов налогоплательщика на приобретение товаров, использованных для осуществления операций, облагаемых НДС.

Апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит. Расходы Инспекции по уплате государственной пошлины в размере 1000 руб. за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции подлежат оставлению на ответчике.

При рассмотрении дела в первой судебной инстанции Обществом было заявлено ходатайство о взыскании с ответчика расходов на оплату юридических услуг в размере 60 000 руб.

Судом ходатайство удовлетворено частично, с ответчика взыскано 31 000 руб. расходов на оплату услуг адвоката.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К судебным издержкам относятся, в том числе расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), а также другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле (статья 106 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным