Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2009 по делу n А56-22026/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

28 января 2009 года

Дело №А56-22026/2008

Резолютивная часть постановления объявлена     20 января 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  28 января 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Тимошенко А.С.

судей  Савицкой И.Г., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания:  Сёмак Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-11126/2008) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.10.08 по делу А56-22026/2008 (судья Цурбина С.И.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества «Петербургская сбытовая компания»

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо:  закрытое акционерное общество «Приморское агентство»

о признании незаконными решения и предписания

при участии: 

от заявителя: Кудряшова Н.В. – доверенность от 01.01.09 № 15-053; Трунин А.А. – доверенность от 01.01.09 № 13-053;

от заинтересованного лица: Мультановская В.В. – доверенность от 12.01.09 № ОВ/52; Чащихина С.Г. – доверенность от 15.12.08 № ОВ/9661; Потапов Д.В. – доверенность от 09.06.08 № ОВ/4839;

от 3-го лица: Паранина И.Б. – доверенность от 01.03.08 № 5;

установил:

Открытое акционерное общество «Петербургская сбытовая компания» (далее – общество, ОАО «ПСК», заявитель) обратилось в Арбитражный суд города                Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу и Ленинградской области (далее – управление, антимонопольный орган) от 23.04.08 о наличии в действиях общества нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), а также предписания антимонопольного органа от 23.04.08 о прекращении обществом указанного нарушения.

Определением от 11.09.08 по ходатайству управления суд первой инстанции привлек к участию в деле на стороне заинтересованного лица в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, закрытое акционерное общество «Приморское агентство» (далее – ЗАО «Приморское агентство», третье лицо; листы дела 95-96).

Решением от 02.10.08 суд заявленные требования удовлетворил в полном объеме.

В апелляционной жалобе управление, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, а также на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит решение суда от 02.10.08 отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы:

- выводы суда о том, что вопросы, связанные с расчетом доначисленных сумм ввиду безучетного потребления электрической энергии, разрешаются в рамках гражданско-правового спора, не соответствуют положениям Закона № 135-ФЗ, а также правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в постановлении Пленума от 30.06.08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее – постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.08 № 30);

- исходя из пункта 79 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период формирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.06 № 530 (далее – Правила № 530), безучетное потребление электрической энергии имеет место тогда, когда выявляются случаи потребления электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) и названными Правилами порядка учета электрической энергии со стороны покупателя, выразившимся во вмешательстве в работу соответствующего прибора учета или несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на покупателя, а также в иных действиях покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии;

- доказательств совершения третьим лицом виновных действий, которые привели к нарушению учета электрической энергии (безучетному потреблению электроэнергии), общество не представило.

Таким образом, антимонопольный орган считает, что оспоренные ненормативные акты вынесены в пределах предоставленных ему полномочий, поскольку направлены на восстановление публичного порядка, нарушенного действиями заявителя как хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ЗАО «Приморское агентство» поддержало позицию антимонопольного органа.

Представитель общества просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании от 13.01.09 судом апелляционной инстанции в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 20.01.09.

Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) произвел замену Управления ФАС России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области на Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в связи с переименованием в соответствии с Приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.05.08 № 177 «О территориальных органах ФАС России».

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, ОАО «ПСК» приказом УФАС России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области от 12.09.07 № 05-РРР включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов по виду деятельности «купля-продажа, поставка электрической энергии» с долей более 50 процентов в административных границах Санкт-Петербурга, за исключением зон деятельности гарантирующих поставщиков: общества с ограниченной ответственностью «ЭНЕРГИЯ ХОЛДИНГ», общества с ограниченной ответственностью «Русэнергосбыт», федерального государственного унитарного предприятия «470 электрическая сеть Военно-морского флота» Министерства обороны Российской Федерации. Таким образом, общество является доминирующим хозяйствующим субъектом на соответствующем рынке.

Между ЗАО «Приморское агентство» и ОАО «ПСК» заключен договор электроснабжения от 01.01.04 № 26023 (листы дела 16-25).

24.11.06 в ходе проведения инструментальной проверки технических средств измерительного комплекса электрической энергии, используемых для расчета за потребленную энергию, установлен факт неисправности прибора учета, находящегося у ЗАО «Приморское агентство», выразившийся в отсутствии вращения диска счетчика. Данное нарушение отражено в акте от 24.11.06 № 426 (л.д. 55-56). Неисправный прибор передан на техническую экспертизу обществу с ограниченной ответственностью «Энергоучет» (далее – ООО «Энергоучет»).

Согласно экспертному заключению от 01.02.07 № 122 счетчик вышел из строя вследствие его неправильной эксплуатации, при этом следов несанкционированного воздействия абонента на работу счетчика не обнаружено (лист дела 57).

26.06.07 общество направило в адрес ЗАО «Приморское агентство» извещение исх. № 177/021/2/1, которым уведомило о наличии у третьего лица задолженности в сумме 50 781 руб. 23 коп. за потребленную и неучтенную электроэнергию за период с 01.08.04 по 30.11.06. К данному извещению заявитель приложил счета на оплату от 26.06.07 № 39901290, 39901294, 39901332. Одновременно общество указало на то, что в случае неперечисления ЗАО «Приморское агентство» данной суммы в добровольном порядке заявитель использует право на отключение (ограничение) подачи энергии, а также на обращение в Арбитражный суд города  Санкт-Петербурга и Ленинградской области с требованием о взыскании суммы задолженности в принудительном порядке.

Третье лицо письмами от 10.07.07 № 27-07/07, от 25.07.07 № 28-07/07 обратилось в адрес заявителя с просьбой не отключать электроэнергию до рассмотрения вопроса по существу. ЗАО «Приморское агентство» также к этим письмам приложило копии документов для определения количества потребленной им электроэнергии.

30.07.07 общество со ссылками на пункты 4.8, 5.1.1, 5.1.2 договора от 01.01.04 № 26023 уведомило третье лицо о прекращении подачи электроэнергии последнему с 01.08.07 в связи с неоплатой суммы долга в размере 50 781 руб. 23 коп.

ЗАО «Приморское агентство» перечислило половину требуемой суммы, а именно: 25 391 руб. платы за неучтенную электроэнергию по платежному поручению от 31.07.07 № 165.

Письмом от 25.10.07 № 12518/021/1 ОАО «ПСК» согласилось с оплатой третьим лицом половины начисленной суммы.

Не согласившись с законностью действий общества, ЗАО «Приморское агентство» направило жалобу в антимонопольный орган, что послужило основанием для возбуждения последним в отношении ОАО «ПСК» дела № К10-62/08 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения жалобы управление приняло решение от 23.04.08 по делу № К10-62/08, которым признало в действиях ОАО «ПСК» нарушение части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившееся:

- необоснованном установлении факта безучетного потребления электроэнергии потребителем при отсутствии доказательств совершения потребителем действий, нарушающих нормы действующего законодательства, являющихся основанием для выявления случая безучетного потребления электроэнергии;

- в предъявлении потребителю к оплате под угрозой прекращения подачи электроэнергии, суммы перерасчета потребленной электроэнергии, размер и порядок оплаты которой определены обществом в одностороннем порядке                     (листы дела 8-13).

На основании решения антимонопольный орган выдал заявителю предписание от 23.04.08, которым обязал общество прекратить указанное нарушение антимонопольного законодательства для чего:

- прекратить практику установления факта безучетного потребления электроэнергии потребителем при отсутствии доказательств совершения потребителем действий, нарушающих нормы действующего законодательства, являющихся основанием выявления случая безучетного потребления электроэнергии;

- прекратить практику предъявления потребителю к оплате под угрозой прекращения подачи электроэнергии суммы перерасчета потребленной электроэнергии, размер и порядок которой определены обществом в одностороннем порядке (листы дела 14-15).

Заявителю также указано в срок до 23.07.08 представить в УФАС доказательства (приказ, распоряжение и т.п.), свидетельствующие о принятии им мер по исполнению предписания.

Полагая, что решение и предписание управления не соответствуют законодательству, а также нарушают его права в сфере предпринимательской деятельности, ОАО «ПСК» оспорило их в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что поскольку третье лицо эксплуатировало прибор учета ненадлежащим образом, незамедлительно не уведомило общество о неисправности прибора, то в соответствии с условиями договора от 01.04.04 № 26023, а также нормами гражданского законодательства ОАО «ПСК» обоснованно произвело перерасчет потребленной электрической энергии при установлении факта неисправности прибора учета. Суд также пришел к выводу о том, что управление, принимая оспоренные ненормативные акты, вышло за пределы своих полномочий, поскольку спорные отношения, которые возникли между сторонами в связи с безучетным потреблением электрической энергии, относятся к гражданско-правовым и не связаны с защитой конкуренции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, заслушав мнение сторон, считает жалобу антимонопольного органа не подлежащей удовлетворению на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Приказом УФАС России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области от 12.09.07 № 05-РРР ОАО «ПСК» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов по виду деятельности «купля-продажа, поставка электрической энергии» с долей более 50 процентов в административных границах Санкт-Петербурга, за исключением зон деятельности гарантирующих поставщиков: ООО «ЭНЕРГИЯ ХОЛДИНГ», ООО «Русэнергосбыт», ФГУП «470 электрическая сеть Военно-морского флота» МО РФ. Следовательно, применительно к пункту 1 части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ заявитель занимает доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии.

Как следует из решения от 23.04.08 по делу № К10-62/08, апелляционной жалобы и пояснений, данных в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции, управление при оценке действий энергоснабжающей организацией по начислению платы в повышенном размере различает две ситуации:

- потребление электроэнергии при наличии неисправного прибора учета электроэнергии при отсутствии вины абонента;

- потребление электроэнергии в отсутствие прибора учета или при наличии такого прибора, неисправного по вине абонента (вмешательство с целью искажения денных).

Такое разделение антимонопольный орган обосновывает положениями пунктов 79, 145 Правил № 530. При этом, по мнению управления,