Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2009 по делу n А21-8757/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

02 февраля 2009 года

Дело №А21-8757/2008

Резолютивная часть постановления объявлена     27 января 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  02 февраля 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Г.В. Борисовой

судей  Е.А. Фокиной, Л.А.  Шульга

при ведении протокола судебного заседания:   О.В. Карповой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-12758/2008) ООО "Гудвин" на решение  Арбитражного суда  Калининградской области от 20.11.2008 по делу № А21-8757/2008 (судья  Гурьева И.Л.), принятое

по заявлению  ООО "Гудвин"

к  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Калининградской области

о признании незаконным и отмене постановления

при участии: 

от заявителя: не явились- извещены( уведомление №75199)

от ответчика : не явились- извещены ( уведомление  № 75201)

установил:

      ООО «Гудвин»  обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением  о признании незаконным постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Калининградской области   о привлечении  общества к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации за ведение денежных расчетов с населением без применения контрольно-кассовой машины.

Решением суда первой инстанции от 20.11.2008 обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество направило апелляционную жалобу, в которой просило  решение суда  первой  инстанции отменить,  принять  по делу новый  судебный  акт по тем основаниям, что решение вынесено при неполном выяснении обстоятельств дела. По мнению заявителя, ответственность за неприменение контрольно-кассовой машины должен нести  его работник, с которым у общества заключен как трудовой договор, так  и договор  о полной материальной ответственности,  устанавливающий обязательность применения ККТ и ответственность за ее неприменение. Также заявитель полагает, что данное правонарушение является малозначительным и общество подлежит освобождению от административной ответственности в порядке ст.2.9 Кодекса РФ об административных правонарушениях. 

Стороны, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в судебное заседание не явились.

Законность  и  обоснованность  принятого  решения  проверяются  в  порядке  и  по  основаниям,  установленными  статьями  258, 266-271  АПК  РФ.

Исследовав  материалы  дела,  обсудив доводы апелляционной жалобы,  апелляционный суд    находит  ее обоснованной и подлежащей удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 24.10.2008 сотрудниками Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Калининградской области была проведена проверка магазина «Гудвин», принадлежащего обществу и расположенного по адресу: г. Краснознаменск, ул. Калининградская, д.60,  по вопросу соблюдения Закона Российской Федерации от 02.08.2003 №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) с использованием платежных карт» (далее Закон).

В ходе проверки установлено нарушение условий, предусмотренных  ст.14.5 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях, а именно – осуществление наличного денежного расчета при реализации двух сосисок в тесте стоимостью 22 рубля без применения ККМ, о чем сотрудниками налоговой инспекции  был составлен акт от 24.10.2008 №6791.

24.10.2008 налоговым органом,  в отношении общества  составлен протокол об административном правонарушении № 15/6791/1 , которым обществу вменено нарушение статьи 14.5 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях .

28.10.2008 налоговый орган вынес постановление №04/185 о привлечении общества к административной ответственности  по ст. 14.5 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях , в виде штрафа в размере 30 000 рублей.    

Общество, ссылаясь на отсутствие в  его действиях вины и наличие признаков малозначительности правонарушения, с вынесенным постановлением не согласилось и обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении  требования ООО «Гудвин», не дал оценки всем обстоятельствам дела. Выводы суда  первой инстанции о  совершении обществом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях , ошибочны, основаны на неправильной оценке представленных в материалы дела доказательств.

Статьей 2  Федерального  закона от 22.05.2003 №54-ФЗ «О  применении  контрольно-кассовой  техники  при  осуществлении  наличных  денежных  расчетов  и  расчетов  с  использованием  платежных  карт» установлено, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно статье 5 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти), выдавать в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Статьей 14.5 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях,  предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей,  без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Факт реализации   товара   продавцом за наличный расчет  без применения  контрольно-кассовой машины  по существу  обществом не отрицается.

Вместе с тем, апелляционная инстанция считает , что судом не проверена законность получения налоговым органом доказательств, подтверждающих событие правонарушения.

В подтверждение факта невыдачи на руки покупателям  кассового чека за проданный товар, налоговым органом представлены:  акт проверки от   24.10.2008 №6791(л.д.22-25) и протокол об административном правонарушении от 24.10.2008 № 15/6971/1 ( л.д.20-21), в которых указано,  что покупателями,  не получившими кассового чека, являлись представители налогового органа, ими лично произведен и расчет за покупку.

Согласно  части 1 статьи 26.2 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях  доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых  судья, орган, должностное лицо, в производстве которого находится  дело, устанавливают  наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также  иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с  ч. 2  данной статьи эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона .

Апелляционный суд считает, что в рассматриваемом случае налоговым органом  не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения.

Как видно из материалов дела, при продаже обществом товара –двух сосисок в тесте по цене 22 рубля, покупателями,  должностными лицами налогового органа,  по существу проведена   проверочная закупка.

Между тем,  проверочная закупка, в соответствии с пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-I "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем проверочная закупка в силу Закона N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях  не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно,  доказательства нарушения обществом ст.14.5 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях   получены налоговым органом с нарушением Федерального закона № 144-ФЗ, а потому они не могут быть использованы в деле об административном правонарушении. Иных доказательств, подтверждающих факт совершения обществом правонарушения, налоговым органом не представлено.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционная жалоба общества удовлетворению.

На  основании  изложенного,  руководствуясь  п. 2 ст. 269, ст.270,271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный  суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного  суда Калининградской области   от  20.11.2008г. по  делу  № А21-8757/2008  отменить.

Признать незаконным и отменить постановление  Межрайонной инспекции  Федеральной налоговой службы  России № 4 по Калининградской области   от 28.10.2008г. № 04/185  о  привлечении  ООО «Гудвин» к  административной  ответственности  по  ст.14.5  Кодекса  РФ  об  административных  правонарушениях.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Г.В. Борисова

Судьи

Е.А. Фокина

 Л.А. Шульга