Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2009 по делу n А21-683/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

16 февраля 2009 года

Дело №А21-683/2008

Резолютивная часть постановления объявлена     03 февраля 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  16 февраля 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Старовойтовой О.Р.

судей  Горбик В.М., Полубехиной Н.С.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Куклиной Ю.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-8308/2008)  ЖСК «Варяг» на решение   Арбитражного суда  Калининградской области от  27.06.2008г. по делу № А21-683/2008 (судья Качанович  Ю.М.), принятое

по иску   ООО "Акватерм-Кенигсберг"

к  ЖСК "Варяг"

3-и лица: 1)   ООО ПСП "Интар",  2) Дмитриев Леонид Викторович

об обязании  выдать протокол о распределении встроенного  помещения

при участии: 

от истца: Федулов А.Г. приказ от 20.05.2008г. № 1-К

от ответчика:  Сушин М.В. выписка из ЕГРЮЛ от 14.05.2008г. № 4297а

от 3-их лиц: 1) Федулов А.Г. доверенность от 05.12.2008г., 2)  не явился (уведомлен)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Акватерм-Кенигсберг» (далее – ООО «Акватерм-Кенигсберг»)  обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с иском к Жилищно-строительному кооперативу «Варяг» (далее – ЖСК «Варяг»)  об обязании ответчика выдать ООО «Акватерм-Кенигсберг»  протокол о распределении ему встроенного помещения – магазина, площадью 425 кв.м., расположенного по адресу: Калининград, Московский проспект, 14-б для регистрации права собственности на него в Управлении Федеральной регистрационной службы по Калининградской области.

В ходе рассмотрения дела истец неоднократно уточнял предмет исковых требований и окончательно просил суд обязать ЖСК «Варяг» предоставить члену  ЖСК «Варяг» - ООО «Акватерм-Кенигсберг», полностью выплатившему паевой взнос, нежилое помещение площадью 400 кв.м., находящееся в цокольном помещении жилого дома № 14-б по Московскому проспекту города Калининграда, предназначенное под магазин (л.д. 20-21 том 2). Судом принято уточнение предмета исковых требований.

Определением суда от 20.03.2008г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «ПСП Интар» (далее – ООО «ПСП Интар»).

Определением суда от 25.04.2008г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечен Дмитриев Леонид Викторович.

Арбитражный суд Калининградской области решением от 27.06.2008г.  удовлетворил исковые требования ООО «Акватерм-Кенигсберг»;  обязал ЖСК «Варяг» предоставить члену ЖСК «Варяг» - ООО «Акватерм-Кенигсберг», полностью выплатившему паевой взнос, нежилое помещение, площадью 400 кв.м.,  находящееся в цокольном помещении жилого дома № 14-б по Московскому проспекту города Калининграда, предназначенное под магазин.

На решение суда подана апелляционная жалоба, в которой ответчик просит отменить решение от 27.06.2008г.

По мнению подателя апелляционной жалобы, ООО «ПСП Интар», заключая договор от 22.12.2004г., не имело разрешения на строительство дома, права собственности или аренды на земельный участок. Своих прав заказчика по строительству объекта ЖСК «Варяг» ООО «Интар» не передавало, дополнительными соглашениями к договору генерального подряда это не подтверждено.  Поскольку перехода прав заказчика на заключение от его имени договора долевого участия не имелось,  то договор уступки в части инвестирования строительства ничтожен. За недействительность переданных прав отвечает виновная сторона. Согласно договору уступки требований от 22.12.2004г. ООО «ПСП Интар», еще не член кооператива, передало ООО «Акватерм-Кенигсберг» пай в натуре, который ему не принадлежал и не был передан. Данная сделка, по мнению подателя апелляционной жалобы, противоречит пункту 1 статьи 388 Гражданского кодекса Российской Федерации и является ничтожной в силу закона, независимо от признания ее судом.

Как следует из материалов дела, на момент переуступки прав 22.12.2004г. пай кооперативу не оплачен, доля помещения на момент подписания договора принадлежит ЖСК «Варяг», стороны договора не члены кооператива.

Судом первой инстанции не дана надлежащая правовая оценка договору долевого участия, на  основании  которого   заявлены требования, не установлено какие права истца по этому договору нарушены ЖСК «Варяг», не исследованы обстоятельства, связанные с заключением и исполнением договора, возникновением права собственности.

Податель апелляционной  жалобы отмечает, что удовлетворенные  судом требования передать ООО «Акватерм-Кенигсберг» - 400 кв.м. помещения, а не по факту – 422,8 кв.м. по БТИ неисполнимы.  Решением общего собрания помещение передано члену кооператива Дмитриеву Леониду Викторовичу.  Выводы суда первой инстанции о том, что обязательство у истца возникло раньше, чем у Дмитриева Леонида Викторовича с учетом всех обстоятельств неправомерны.

Иск предъявлен не к тому лицу, которое должно отвечать по иску, ЖСК «Варяг» не являлся стороной в правоотношениях с истцом по договору уступки и договору долевого участия, договору строительного подряда от 01.11.2004г.

В соответствии с частью 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Определением  Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2008г. установлены основания  для безусловной отмены решения суда в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определения суда направлялись Дмитриеву Леониду Викторовичу по адресу: город Кострома, ул. Никитская, д.60; почтовые отправления, направленные по указанному адресу, возвращались в суд первой инстанции с отметкой почтового органа о том, что адрес указан не полностью и необходимо указать номер квартиры; Дмитриев Леонид Викторович не был надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства). Рассмотрение дела назначено по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В судебном заседании 08.12.2008г. представитель истца  в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  уточнил исковые требования и просил обязать ЖСК «Варяг» предоставить ООО «Акватерм-Кенигсберг» нежилое помещение под магазин площадью 400 кв.м. в цокольном этаже жилого дома по адресу:  Калининград, Московский проспект, 14б, путем обязания ЖСК «Варяг» выдать ООО «Акватерм-Кенигсберг» протокол о распределении  ООО «Акватерм-Кенигсберг» указанного помещения для регистрации права собственности на него в  Управлении Федеральной регистрационной службы по Калининградской области.

В судебном заседании 03.02.2009г. истец заявил об уточнении исковых требований путем  их дополнения требованием об обязании ответчика выдать истцу акт приемки-передачи помещения, подписанного ЖСК «Варяг». Данное уточнение не принято судом как не соответствующее требованиям статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании истец поддержал свои доводы, изложенные в исковом заявлении и письменных объяснениях.

Ответчик возражал против удовлетворения исковых требований, ссылаясь на отсутствие каких-либо обязательств перед истцом, не являющимся членом ЖСК «Варяг», не вносившим пай в кооператив.

От 3-го лица – Дмитриева  Л.В. поступило заявление о рассмотрении дела в его отсутствие и его письменные объяснения о том, что спорное здание магазина распределено ему в строгом соответствии с Уставом ЖСК  «Варяг», требованиями действующего законодательства как члену  кооператива.

Как следует из материалов дела,  между ООО «ПСП Интар» и ЖСК «Варяг» заключен договор  от 15.10.2004г.  генерального подряда, в соответствии с которым ЖСК «Варяг» поручило, а ООО «ПСП Интар» приняло на  себя обязательство выполнить работы по завершению строительства десятиэтажного жилого дома со встроенными административными помещениями и магазином, расположенного в городе Калининграде по Московскому проспекту, 14-б.

Стоимость работ по строительству объекта устанволена сторонами в размере рублевого эквивалента 1 млн. долларов США по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день оплаты.  ЖСК «Варяг» обязалось оплачивать выполненные  работы в сроки, определенные сторонами в графике финансирования работ, в следующем порядке:

-  работы, составляющие рублевый эквивалент 377 000 долларов США,  заказчик оплачивает денежными средствами за счет вкладов, вносимых членами кооператива для окончания строительства дома и ввода его в эксплуатацию;

-  работы, составляющие рублевый эквивалент 623 000  долларов США, заказчик оплачивает путем передачи в собственность подрядчику принадлежащих заказчику  долей объекта (помещений) общей проектной площадью 1040 кв.м., не  обремененных обязательствами перед членами кооператива  и иными третьими лицами, в том числе цокольный этаж общей проектной площадью 400 кв.м. и офисные помещения на 5-ом, 6-ом, 7-ом, 8-ом этажах проектной  площадью каждое по 160 кв.м. (в редакции дополнительного соглашения от 29.10.2004г.).

В соответствии с пунктом 4.3 договора генерального подряда после передачи заказчиком подрядчику паев, соответствующих долям объекта, последний становится полноправным членом ЖСК «Варяг» со всеми правами и обязанностями, предусмотренными уставом ЖСК «Варяг»  и решениями его органов управления, и вправе распоряжаться паями, а позже – долями в натуре – по своему усмотрению, без согласования с заказчиком, в том числе продавать, дарить, отчуждать иным способом, не противоречащим действующему законодательству.

В соответствии с пунктом 2 дополнительного соглашения № 4 от 19.01.2005г. к договору генерального подряда от 15.10.2004г. если  до того, как изменения в Устав, связанные с исполнением  заказчиком пункта 4.3 договора генерального подряда от 15.10.2004г., будут приняты  и зарегистрированы  в установленном законом порядке, подрядчик переуступит свои паи или их часть какому-либо третьему лицу, он обязан в 2-дневный срок уведомить правление ЖСК «Варяг» о состоявшейся  уступке требования. Заказчик в этом случае вносит изменения в свои учредительные документы с учетом состоявшихся  договоров  Подрядчика о переуступке прав требования.

Во исполнение  условий пункта 4.3 договора генерального подряда по акту приема-передачи доли в праве собственности от 19.01.2005г. ЖСК «Варяг» передал, а ООО «ПСП Интар» приняло  в собственность паи на указанные  в акте площади в строящемся жилом доме, стоимость которых эквивалента сумме 623 000 долларов США в рублях по курсу на день передачи. В числе площадей строящегося жилого дома № 14-б по Московскому проспекту в городе Калининграде указан цокольный этаж общей проектной площадью 400 кв.м.

Обстоятельство выполнения  ООО «ПСП  Интар» работ по договору генерального подряда, в том числе  в указанной части, подтверждается актом сверки, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Калининградской области от 22.06.2006г. по делу № А21-675/2006 по спору между сторонами договора (статья 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)  и не оспаривается ответчиком.

Актом  государственной  приемочной комиссии  от 15.07.2005г. предъявленный к приемке 54-квартирный жилой дом (вставка) со встроенными административными помещениями и магазином на Московском проспекте, 14-б в г. Калининграде принят в эксплуатацию. Данный акт государственной приемочной комиссии был утвержден  постановлением главы города – мэра Калининграда от 31.08.2006г. № 2022.

Между ООО «ПСП Интар»  и ООО «Акватерм-Кенигсберг»  заключен договор от 22.12.2004г. долевого участия  в строительстве жилого дома со встроенными административными помещениями и магазином, расположенного в городе Калининграде по Московскому проспекту, 14-б,  в соответствии с условиями которого ООО «Акватерм-Кенигсберг» обязалось инвестировать строительство административных помещений в строящемся жилом доме в сумме 2 320 000 руб.  Доля ООО «Акватерм-Кенигсберг» в общей долевой собственности  определена в виде цокольного этажа общей проектной площадью 400 кв.м.

ООО «ПСП Интар» передало ООО  «Акватерм-Кенигсберг», исполнившему свои обязательства по договору долевого участия в строительстве путем выполнения  субподрядных  работ, по акту  приемки-передачи от 20.03.2005г. помещение цокольного этажа проектной площадью 400 кв.м.

Кроме того, между ООО «ПСП Интар» и ООО  «Авкатерм-Кенигсберг» был заключен договор уступки  требования от 22.12.2004г., в соответствии с которым ООО «ПСП Интар» уступает ООО «Акватерм-Кенигсберг» требования к ЖСК «Варяг»  оплаты за выполненные ООО «ПСП Интар» работы по договору генерального подряда путем передачи в собственность доли (помещений) по Московскому проспекту, 14-б, в виде цокольного этажа общей площадью 400 кв.м.

Данный договор подписан также председателем ЖСК «Варяг».

Указанный договор уступки требования, представленный в материалы дела истцом, был исключен последним из числа доказательств по делу. Ответчик настаивает на оценке данного договора как доказательства, предоставленного ответчиком.

Апелляционный суд не усматривает нарушений закона, иных нормативных правовых актов указанным договором уступки права требования. Договор не противоречит условиям пункта 4.3 договора генерального подряда от 15.10.2004г. условие об уступке требования стороны предусмотрели в пункте 2 дополнительного соглашения от 19.01.2005г. к договору генерального подряда.

ООО «ПСП Интар» и ООО «Акватерм-Кенигсберг» были приняты в члены  ЖСК «Варяг» с подтверждением оплаты ими своих паев в части  офисных помещений на 5,7 и 8 этажах (ООО «ПСП Интар») и магазина в цокольном этаже (ООО «Акватерм-Кенигсберг»), о чем свидетельствуют пункты 60,61 статьи 2, пункты 59, 60 статьи 4.3 устава ЖСК «Варяг», выписка из единого государственного реестра юридических лиц на 21.09.2005г. (л.д. 27-34, 48 том 1).

Вступившим в законную силу решением Ленинградского   районного суда г. Калининграда от 04.06.2007г. по делу № 2-1766/2007 признаны недействительными  решение общего собрания членов ЖСК «Варяг» от 29.10.2005г. № 58,  решение правления ЖСК «Варяг» № 66 от 09.03.2006г. об исключении ООО «ПСП