Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2009 по делу n А56-54413/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

07 апреля 2009 года

Дело №А56-54413/2008

Резолютивная часть постановления объявлена     30 марта 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  07 апреля 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Лопато И.Б.

судей  Зотеевой Л.В., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания:  Немшановой Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-2569/2009) ООО «Центр проведения лотерей "Джек Кот" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.01.2009 по делу № А56-54413/2008 (судья Королева Т.В.), принятое

по заявлению  Всеволожского городского прокурора Ленинградской области

к  ООО «Центр проведения лотерей «Джек-кот»

о привлечении к административной ответственности

при участии: 

от заявителя: не явился (извещен)

от ответчика: А.А. Мокров, дов. от 10.01.2009

установил:

Всеволожский городской прокурор (далее – прокурор) обратился в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Джек Кот» к административной ответственности, предусмотренной  частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без лицензии.

Решением суда от 15.01.2009 заявленные требования удовлетворены. ООО «Джек Кот» привлечено к административной ответственности, предусмотренной  частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 40 000 рублей с конфискацией 17 развлекательных автоматов.

Апелляционная жалоба на решение суда подана Обществом с ограниченной ответственностью «Центр проведения лотерей «Джек-кот» (далее - общество). Общество просит отменить решение, ссылаясь на то, что не осуществляет деятельность по организации азартных игр, а занимается проведением лотерей.

Кроме того, податель жалобы указал, что решение суда вынесено в отношении ООО «Джек Кот». Между тем, в соответствии со Свидетельством о государственной регистрации юридического лица, уведомлением о постановке на налоговый учет зарегистрировано Общество с ограниченной ответственностью «Центр проведения лотерей «Джек-кот», права которого оспариваемым решением нарушены, поскольку подвергнуты конфискации,  изъятые в ходе проверки, принадлежащие  ООО «Центр проведения лотерей «Джек-кот» развлекательные автоматы.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы. Прокурор надлежащим образом извещен о времени и месте судебного заседания, отзыв на жалобу не направил, в судебное заседание не явился, в связи с чем жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда от 15.01.2009 проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела прокуратурой Всеволожского района Ленинградской области совместно с ИФНС России по Всеволожскому району Ленинградской области и УВД по Всеволожскому району Ленинградской области проведена проверка соблюдения требований федерального законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению азартных игр, ООО  «Джек Кот». В результате проверки выявлено, что ответчиком в Интернет клубе по адресу: г. Всеволожск, Всеволожский проспект, д. 74 под предлогом проведения стимулирующих лотерей «Инет+» и «Последний шанс», а также бестиражной лотереи «Поколение XXI века» осуществляется  деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без специального разрешения (лицензии).

Такие выводы сделаны на основании объяснений посетителей Интернет клуба по адресу: г. Всеволожск, Всеволожский проспект, д. 74 -  Бочкаревой К.С. и Мнояна А.Р., кассира Сидневой М.А. Объяснения получены в ходе проверки помощником прокурора 14.11.2008г. Из указанных объяснений следует, что проведение лотереи происходит следующим образом.  Посетитель покупает входной билет стоимостью 50, 100, 500 или 1000 рублей. На эту сумму кассир «включает кредит на аппарат». В случае выигрыша на аппарате на выигранную сумму кассир выдает лотерейный билет Всероссийской бестиражной лотереи «Поколение XXI века» номинальной стоимостью 100 рублей. Выигрыш по лотерейному билету определяется путем стирания защитного слоя на лотерейном билете.  В случае выигрыша по желанию посетителя кассир выдает денежную сумму или предоставляет право продолжить игру на автомате.

Для проведения  лотерей ответчиком используются 17  развлекательных автоматов, которые в ходе проверки подвергнуты аресту, о чем составлен протокол от 14.11.2008г.

09.12.2008 прокурором вынесено постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, которое в порядке статьи 23.1 КоАП РФ направлено в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявление о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что проведение лотереи фактически представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр.

Согласно статье 7 Федерального закона N 128-ФЗ от 08.08.2001 «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон N 128-ФЗ) на каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 названного Закона, предоставляется лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставляется лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, подлежит лицензированию.

Статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» определено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; зал игровых автоматов - игорное заведение, в котором осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов или игровых автоматов и иного предусмотренного настоящим Федеральным законом игрового оборудования, за исключением игровых столов; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Апелляционная инстанция считает, что материалами дела доказан факт осуществления ответчиком в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ «О лотереях» бестиражная лотерея – лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Подпунктом 2 пункта 3 названного закона определено, что стимулирующей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы, и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Условиями проведения бестиражной лотереи «Поколение XXI века» (далее - Условия), утвержденными генеральным директором ООО  ТД «Тайм», установлено, что лотерея основывается на принципе определения выигрыша непосредственно после внесения участником лотереи платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета. Определение выигрыша производится путем вскрытия билета (защитного слоя) и выявления нанесенных на билет скрытых надписей, рисунков, знаков (пункт 7 Условий). Использование при проведении этой лотереи какого-либо оборудования, включая развлекательные автоматы, Условиями ее проведения не предусмотрено.

Между тем, как следует из объяснений Бочкаревой К.В. (посетителя) и Сидневой М.А. (кассира) лотерейный билет лотереи «Поколение XXI века» выдается посетителю в качестве выигрыша на игровом/развлекательном аппарате.

Условиями проведения стимулирующих лотерей «Последний шанс» и «Инет+», утвержденными генеральным директором ООО «Якутия», прямо предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на игровом оборудовании. При этом участие в игре на развлекательном аппарате дает участнику возможность выигрыша части Призового фонда лотереи.

При изложенных обстоятельствах  прокурором правомерно указано в постановлении от 09.12.2008 на нарушение Обществом положений Областного закона от 178.06.2007 № 96-ОЗ «О запрете деятельности по организации и проведению азартных игр в залах игровых автоматов на территории Ленинградской области» и Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». То обстоятельство, что Общество не соответствует требованиям статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» Общество не оспаривает.

Между тем, при рассмотрении дела и вынесении решения суд не проверил соответствие наименования организации, привлекаемой к ответственности, и указанной прокурором и иными лицами, проводившими 14.11.2008 проверку во всех процессуальных документах как ООО «Джек Кот». Согласно представленным в материалы дела правоустанавливающим документам фактически проверяемым лицом являлось Общество с ограниченной ответственностью «Центр проведения лотерей «Джек-кот».

Все процессуальные документы, включая протокол осмотра помещения от 14.11.2008, протокол изъятия вещей и документов от 14.11.2008, протокол ареста товаров, транспортных средств и иных вещей от 14.11.2008, а также постановление о возбуждении дела об административном правонарушении составлены в отношении ООО «Джек Кот». В суд прокурор обратился с заявлением о привлечении к административной ответственности ООО «Джек Кот».

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 29.1 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении выясняет вопрос, правильно ли составлен протокол об административном правонарушении и другие протоколы, предусмотренные настоящим Кодексом, а также правильно ли оформлены другие материалы дела.

В случае составления протокола неправомочными лицами, неправильного составления протокола либо неполноты представленных материалов, которая не может быть восполнена при рассмотрении дела, выносится определение о возвращении протокола об административном правонарушении должностному лицу, которое составило протокол (пункт 4 части 1 статьи 29.4 КоАП РФ).

В данном случае, при принятии к производству заявления прокурора о привлечении ООО «Джек Кот» к административной ответственности суд первой инстанции не установил неправильное оформление материалов дела и, не возвратил, согласно статье 29.4 КоАП РФ, заявление и приложенные к нему материалы. В ходе рассмотрения заявления суд также не устранил допущенные в материалах дела неточности в указании наименования лица, привлекаемого к ответственности.

Таким образом, судом первой инстанции вынесено решение о привлечении к административной ответственности лица, не имеющего отношения к делу, а, возможно, и не существующего.

В соответствии с частью 1 статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, рассматриваются по общим правилам искового производства с особенностями, установленными главой 25 Кодекса и федеральным законом об административных правонарушениях (КоАП РФ).

В пункте 18 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2002 № 11 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» определено, что в случаях, когда в главе 25 Кодекса содержатся конкретные правила, то именно они подлежат применению при рассмотрении арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 206  АПК РФ в резолютивной части решения о привлечении к административной ответственности должны содержаться наименование лица, привлеченного к административной ответственности, его место нахождения или место жительства, сведения о его государственной регистрации в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя.

В нарушение приведенной нормы сведения о привлекаемом к административной ответственности лице в резолютивной