Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2009 по делу n А56-3289/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

17 июня 2009 года

Дело №А56-3289/2009

Резолютивная часть постановления объявлена     08 июня 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 июня 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Тимошенко А.С.

судей  Зотеевой Л.В., Савицкой И.Г.

при ведении протокола судебного заседания:  Сёмак Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-5250/2009) Министерства обороны Российской Федерации в лице 338 отдела заказов и поставок (материальных средств службы тыла)  на решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.03.09 по делу № А56-3289/2009 (судья Хохлов Д.В.), принятое

по заявлению  Министерства обороны Российской Федерации в лице 338 отдела заказов и поставок (материальных средств службы тыла)

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо:  общество с ограниченной ответственностью "Стройтранс"

об оспаривании решения и предписания

при участии: 

от заявителя: Кагукин А.В. – доверенность от 05.06.09 б/н; Иванов И.А. – доверенность от 05.06.09 б/н;

от заинтересованного лица: Птуха А.А. – доверенность от 08.10.08 № ОВ/7827;

от 3-го лица: не явились, извещены;

установил:

Министерство обороны Российской Федерации в лице 338 отдела заказов и поставок (материальных средств службы тыла) (далее – отдел заказов и поставок, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее – управление, антимонопольный орган) от 19.01.09 по делу № 94-11/09 и вынесенного на его основании предписания от 19.01.09.

Определением от 26.01.09 суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Стройтранс» (далее – ООО «Стройтранс»).

Решением от 19.03.09 суд в удовлетворении заявления отказал.

В апелляционной жалобе отдел заказов и поставок, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, а также на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значения для дела, просит решение суда от 19.03.09 отменить. В обоснование жалобы ее податель указывает на то, что при разработке документации и формировании одного лота – оказание услуг по организации питания военнослужащих (в том числе курсантов), нахимовцев и кадетов – заказчик руководствовался тем, что воинские части и учебные заведения, которым предполагается оказывать услуги по организации питания, структурно входят в Министерство обороны Российской Федерации (Ленинградский военный округ) и находятся в одних территориальных границах – Ленинградской области. При этом Приказом Министерства обороны Российской Федерации от 22.07.2000 № 400 «Об утверждении положения о продовольственном обеспечении Вооруженных сил Российской Федерации» установлен единый порядок продовольственного обеспечения как для военнослужащих, так и для курсантов, нахимовцев и кадетов.  Следовательно, по мнению заявителя, в его действиях по формированию предмета аукциона отсутствует нарушение действующего законодательства.

В судебном заседании представитель отдела заказов и поставок поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель управления просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ООО «Стройтранс» надлежащим образом извещено о времени и месте судебного разбирательства, однако своего представителя в судебное заседание не направило. В этой связи апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, 03.01.09 Министерство обороны Российской Федерации в лице 338 отдела заказов и поставок (материальных средств службы тыла) как заказчик разместило на официальном сайте извещение и документацию о проведении открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на оказание услуг по организации питания военнослужащих академий (в том числе курсантов), кадетских корпусов, военных училищ, войсковых частей в 2009 году.

Начальная (максимальная)  цена контракта (цена лота)  определена заказчиком в размере 221 212 440 руб. 58 коп.

Согласно приложению № 6 к документации об аукционе «Требования заказчика к  услугам. Место и срок (период) оказания услуг» (л.д.79-80 т.1) заказчиком определены следующие получатели услуг:

1. Военная академия тыла и транспорта им. А.В. Хрулева – Санкт-Петербург (стоимость контракта - 15 273 464 руб. 18 коп.);

2. Военная академия связи им. С.М. Буденного – Санкт-Петербург (стоимость контракта  - 27 113 510 руб. 40 коп);

3. Санкт-Петербургский кадетский ракетно-артиллерийский корпус – Санкт-Петербурга (стоимость контракта - 29 007 060 руб.);

4. Войсковая часть № 84647 – поселок Каменка (стоимость контракта – 16 290 000 руб.);

5. Войсковая часть № 67616 – поселок Каменка (стоимость контракта – 41 941 320 руб.);

6. Войсковая часть № 67661 – поселок Саперное (стоимость контракта – 15 682 202 руб.);

7. Военно-космическая академия им. А.Ф. Можайского – Санкт-Петербург (стоимость контракта – 44 102 460 руб.);

8. Кронштадтский морской кадетский корпус – г. Кронштадт (стоимость контракта – 16 897 617 руб.);

9. Нахимовское военно-морское училище – Санкт-Петербург (стоимость 14 904 807 руб.).

12.01.09 в Управление ФАС России по Санкт-Петербургу поступила жалоба ООО «Стройтранс» на действия отдела заказов и поставок (том дела I, листы 18-20). В своей жалобе общество сослалось на нарушение заказчиком положений ч.3.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.05 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ), ст. 17  Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), выразившееся в установлении требований к услугам,  путем включения  в состав лотов  продукции (товаров, работ, услуг)  технологически и функционально не связанных с предметом торгов, а именно:

- заказчиком в один лот объединены оказание услуг по организации военных академий, кадетских корпусов, военных училищ, войсковых частей, территориально расположенных как в Санкт-Петербурге  так и в Ленинградской области;

- включение в один лот организацию питания военнослужащих войсковых частей, учащихся высших учебных заведений и школьников (кадетов, нахимовцев), которые имеют различные нормы довольствия, требует различного для каждой  категории набора продуктов. Следовательно, по мнению ООО «Стройтранс», включенные заявителем в один лот услуги  не являются однородными и взаимозаменяемыми, а различны для каждого объекта, указанного в документации.

По результатам рассмотрения жалобы управление приняло решение от 19.01.09 по делу № 94-11/09, которым признало в действиях заказчика нарушение части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ; части 3.1 Закона № 94-ФЗ, выразившееся в том, что установленные заказчиком территориальное положение получателей услуг,   объем закупаемых услуг включенных в один лот, ограничивает конкуренцию и ведут к уменьшению числа  потенциальных участников размещения заказа (том дела I, листы 11-15). Одновременно   комиссия УФАС  не установила нарушения заказчиком требований ч.3 ст.17  Закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,  запрещающей включение  в состав лота услуг,  технологически и функционально не связанных между собой.

Таким образом, комиссия УФАС  пришла к выводу, что установив для участников размещения заказа требование о предоставлении услуг получателям, территориально отдаленным  друг от друга, находящихся в различных субъектах Российской Федерации (Санкт-Петербург, Ленинградская область), заказчик ограничил круг участников размещения заказа (из отзыва на заявление, л.д. 5-7 т.2).

На основании решения антимонопольный орган вынес предписание от 19.01.09, которым обязал заявителя устранить указанное нарушение путем внесения изменений в документацию об аукционе в части разделения на лоты по получателям услуг (приложение № 6 к документации об аукционе); в срок до 02.02.09 представить в управление доказательства исполнения данного предписания (том дела I, листы 16-17).

Не согласившись с законностью решения   антимонопольного органа, отдел заказов и поставок обратился в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что условия, установленные заказчиком  для участников размещения заказа, не позволяют средним и малым предприятиям  участвовать в данных торгах, поскольку заказчик ограничил  круг участников размещения заказа требованием о предоставлении услуг получателям, территориально отдаленным друг от друга,  путем объединения предмета аукциона в один лот. Таким образом, как указал суд, в силу защиты публичных интересов и с учетом того, что субъекты при осуществлении своих прав должны действовать в соответствии с принципом добросовестности и справедливости, управление обоснованно установило  в действиях заказчика факт нарушения действующего законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы, обсудив доводы жалобы, заслушав мнение заявителя и антимонопольного органа, считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению на основании следующего.

Согласно решению УФАС от  19.01.09 по делу № 94-11/09 управление посчитало, что «установленные заказчиком территориальное положение получателей услуг, объем закупаемых услуг, включенных в один лот», представляют собой требования к услугам, ограничивающих количество потенциальных участников размещения заказа, поскольку не позволяют  средним и малым  предприятиям участвовать в данных торгах

Суд первой инстанции согласился с данной позицией антимонопольного органа.

Вместе с тем, судом первой инстанции  не принято во внимание следующее.

Вменяя заказчику нарушение части 3.1 ст.34  ФЗ № 94-ФЗ антимонопольный орган указал на то, что установив для участников размещения заказа требование о предоставлении услуг получателям, территориально отдаленным  друг от друга, находящихся в различных субъектах Российской Федерации (Санкт-Петербург, Ленинградская область), заказчик ограничил круг участников размещения заказа.

Как пояснил  представитель заявителя в судебном заседании,  необходимость объединения в один лот соответствующих услуг обусловлена тем, что в поселках Саперное и Каменка дислоцируются войсковые части, в  этих поселках отсутствуют службы, способные оказывать услуги питания военнослужащим. В  указанных населенных пунктах практически невозможно организовать и провести самостоятельные торги  и привлечь организацию к участию в торгах.  Заинтересовать субъекта  предпринимательской деятельности  участвовать в таких торгах можно только  крупным лотом, в противном случае закупать услугу у субъекта малого предпринимательства будет значительно дороже, чем у крупного поставщика (исполнителя услуг).   К примеру, пояснил представитель Министерства обороны РФ,  проведя аукцион таким образом (путем выставления на аукцион крупного лота),  Министерство обороны РФ сэкономило порядка 700 000 рублей, что позволило, в том числе, достичь  цели  Закона № 94-ФЗ об  эффективности  использования средств бюджета. Податель жалобы ООО «Стройтранс», как и другие субъекты малого предпринимательства,  согласен оказывать услуги по питанию военнослужащих только в Санкт-Петербурге, но не в Ленинградской области. Поэтому МО РФ  вынуждено было, учитывая отрицательный опыт прошлых лет по проведению торгов на каждый объект отдельно,  объединить в  один лот несколько объектов.

Заслушав доводы заказчика, пояснившего причину включения нескольких объектов в один лот,  суд апелляционной инстанции исходит из того, что по смыслу  части 1 статьи  34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком  и  им утверждается  исходя из потребности заказчика. В Законе №  94-ФЗ  определено каким необходимым требованиям должна соответствовать документация (часть 2 статья 34).

В силу части  3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Иных ограничений к содержанию документации об аукционе, в том числе запрета объединять лоты по территориальному признаку, указанным Законом не предусмотрено.

При таких обстоятельствах в данном конкретном случае апелляционная инстанция приходит к выводу об отсутствии в действиях заказчика нарушения части 3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ при проведении спорного аукциона.

Из решения антимонопольного органа от 19.01.09 по делу № 94-11/09  усматривается, что отделу заказов и поставки вменено также нарушение части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в установление заказчиком условия относительно территории предоставления услуг, которое не позволяют средним и малым предприятиям, в том числе ООО «Стройтранс»,  участвовать в данном аукционе.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Приведенный в указанной части перечень не является исчерпывающим.

Под конкуренцией в силу пункта 7 статьи 4 названного Закона понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Следовательно, поскольку ограничивающее конкуренцию действия могут быть совершены на определенном товарном рынке, правовое значение приобретает установление продуктовых и географических границ такого рынка, состава его участников с целью анализа и оценки состояния конкурентной среды.

В данном случае в оспоренном решении управление эти вопросы не исследовало, равно