Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2009 по делу n А56-54624/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

27 августа 2009 года

Дело №А56-54624/2008

Резолютивная часть постановления объявлена     24 августа 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  27 августа 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Лопато И.Б.

судей  Зотеевой Л.В., Шульги Л.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Данилиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-8332/2009)  Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение  Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22.05.2009 по делу № А56-54624/2008 (судья Королева Т.В.), принятое

по заявлению  ЗАО "Промбыткомбинат №15"

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ООО "Марсден менеджмент"

о признании незаконным решения и предписания

при участии: 

от заявителя: Мартынов С.Ф. по доверенности от 11.12.2008 № 16/08, Григорян А.М. по доверенности от 02.12.2008 № 14/08;

от ответчика: Мультановская В.В. по доверенности от 12.01.2009 № ОВ/52, Чашихина С.Г. по доверенности от 02.02.2009 № ОВ/536;

от 3-го лица: Подтихова Ю.В. по доверенности от 27.04.2009, Сафарова А.О. по доверенности от 17.08.2009

установил:

Закрытое акционерное общество «Промбыткомбинат № 15» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконными решения Управления федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее – Управление) от 30.09.2008 № 10-441 и предписания от 30.09.2008 № 10/7634.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Марсден Менеджмент» (далее – третье лицо).

Решением суда от 22.05.2009 требования Общества удовлетворены.

В апелляционной жалобе Управление просит отменить решение в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и неправильным применением судом норм материального права. По мнению подателя жалобы, суд не учел, что Общество на протяжении длительного времени оказывало услуги по обеспечению тепловой энергией, взимая за это плату, а, следовательно, располагает техническими возможностями для оказания таких услуг. Кроме того, Управление не согласно с выводом суда о том, что Общество не занимает доминирующее положение на рынке обеспечения тепловой энергией по отношению к третьему лицу.

В судебном заседании представители Управления поддержали доводы апелляционной жалобы, а представители Общества их отклонили по основаниям, изложенным в отзыве. Третье лицо поддержало позицию Управления, представило отзыв на апелляционную жалобу, а также копию Акта приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы от 31.03.2009г., свидетельствующего об отсутствии у третьего лица потребности в тепловой энергии, вырабатываемой котельной Общества.

Законность и обоснованность решения суда от 22.05.2009 проверены в апелляционном порядке.

Между ЗАО «Промбыткомбинат № 15» и ООО «Марсден менеджмент» в период с 01.10.2006 по 30.04.2007 действовал договор № 1Т от 06.10.2006 на отпуск и потребление тепловой энергии в паре. Согласно акту о границах принадлежности и эксплуатационной ответственности тепловых сетей (приложение № 2 к договору) границами балансовой принадлежности тепловых сетей является отсекающая задвижка d76mm на выходе из котельной, принадлежащей ЗАО «Промбыткомбинат № 15». От продолжения договорных отношений на следующий отопительный  период 2007-2008г.г. ЗАО «Промбыткомбинат № 15» уклонилось, в связи с чем ООО «Марсден менеджмент» обратилось в Управление.

На основании заявления ООО «Марсден Менеджмент» в связи с действиями по отказу ЗАО «Промбыткомбинат № 15» от заключения договора на отпуск тепловой энергии для обеспечения теплоснабжения здания ООО «Марсден Менеджмент», расположенного по адресу: Санкт-Петербург, ул. Возрождения, д. 20а, литер А, Управлением возбуждено дело № 10-50/08 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 136-ФЗ «О защите конкуренции». По результатам рассмотрения дела Управлением вынесено решение от 30.09.2008 № 10-441. Означенным решением Управление признало наличие в действиях ЗАО «Промбыткомбинат № 15» нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившихся в необоснованном отказе от заключения договора на отпуск тепловой энергии для обеспечения теплоснабжения здания ООО «Марсден Менеджмент», расположенного по адресу: Санкт-Петербург, ул. Возрождения, д. 20а, литер А.

На основании пункта 2 названного решения Обществу выдано предписание от 30.09.2008 № 10/7634-206 о прекращении нарушения и осуществлении необходимых действий по заключению договора для обеспечения теплоснабжения здания ООО «Марсден Менеджмент».

Решение и предписание обжалованы Обществом в судебном порядке. Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, и апелляционная  инстанция, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав доказательства по делу, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришла к выводу о том, что оснований для отмены решения суда не имеется.

Фактические обстоятельства дела, установленные судом и не оспариваемые сторонами, состоят в следующем.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ)  запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Вывод Управления о том, что Общество является доминирующим хозяйствующим субъектом на рынке обеспечения тепловой энергии, правильно признан судом первой инстанции необоснованным.

Такой вывод сделан Управлением  со ссылкой на пункт 17 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной таможенной  службы от 25.04.2006 № 108 (далее – Приказ № 108), и  на основании анализа информации об отсутствии взаимозаменяемых товаров.

Согласно пункту 17 Приказа № 108 определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона "О конкуренции" основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления (в том числе производственного), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Если для замены товара другими товарами в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой покупатель товара несет значительные издержки (превышающие 10 процентов от цены товара), то такие товары не должны относиться к взаимозаменяемым.

В качестве информации об отсутствии взаимозаменяемых товаров Управление исследовало копию служебной записки  Главного инженера Филиала тепловых сетей, адресованной начальнику юридического управления ГУП «ТЭК СПб» от 22.05.2008 № 91-07-06/296 об отсутствии по адресу: СПб, ул. Возрождения, д.20а, лит.А тепловых сетей и абонентов ГУП «ТЭК СПб». В этой же служебной записке указано о наличии транзитных т/сетей (том 1 л.д. 79). Мнение главного инженера о том, что заключение о технической возможности присоединения нежилого здания по указанному адресу Филиал тепловых сетей «не может дать», необоснованно расценено Управлением как отсутствие технической возможности присоединения принадлежащего третьему лицу здания к тепловым сетям. К тому же, означенная служебная записка не является официальным ответом участника рынка на запрос антимонопольного органа, ибо последнему не адресована. Вывод Управления о невозможности присоединения к транзитным теплосетям сделан Управлением исходя из собственного представления о технологических особенностях системы теплоснабжения в Санкт-Петербурге. Заключения специалистов по данному вопросу в материалах дела не имеется. В судебном заседании представитель УФАС, обосновывая свою позицию,  ссылался лишь на план ГОЭЛРО.

В соответствии с пунктом 3.6.4 административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5, определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление групп лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта.

По мнению апелляционного суда, материалы дела свидетельствуют о том, что Управлением не предприняты действия по исследованию рынка, определению состава хозяйствующих субъектов, действующих на  рынке предоставления услуг по обеспечению тепловой энергией.

При изложенных обстоятельствах вывод Управления об отсутствии взаимозаменяемых товаров и, в связи с этим, о том, что Общество является по отношению к третьему лицу доминирующим хозяйствующим субъектом на рынке обеспечения тепловой энергией, следует признать необоснованным.

Также не установлено и наличие иных квалифицирующих нарушение признаков, указанных в пункте 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

Из материалов дела следует, что отказ Общества от заключения с третьим лицом договора  на отпуск и потребление тепловой энергии в паре обусловлено отсутствием документального подтверждения безопасного состояния паропровода от котельной, принадлежащей ЗАО «Промбыткомбинат № 15», до здания ООО «Марсден менеджмент», являющегося бесхозяйным, что позволяет квалифицировать такой отказ как технологически обоснованный.

Ссылку Управления на возможность присоединения через бесхозяйные сети для получения любых видов энергии следует признать несостоятельной.

Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861, регулируют отношения на рынке производства и сбыта электрической энергии, а потому ссылка на эти Правила необоснованна.

Пункт 55.1 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 № 20-э/2, находится в разделе VIII. Расчет тарифа на услуги по передаче электрической энергии по региональным электрическим сетям названных Методических указаний, а содержание названного пункта определяет порядок учета расходов на эксплуатацию бесхозяйных объектов электросетевого хозяйства. В разделе  IX. «Расчет размера платы за услуги по передаче тепловой энергии в системах централизованного теплоснабжения» Методических указаний ссылок на гипотетическую возможность использования бесхозяйных сетей для передачи тепловой энергии в паре не имеется.

Кроме того, ни одна из приведенных норм, на которые ссылается Управление, не обязывает энергоснабжающие организации осуществлять подачу тепловой или электрической энергии посредством сети, в отношении которой отсутствуют сведения о ее техническом состоянии и безопасности.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 14.04.1995 «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» энергоснабжающая организация – хозяйствующий субъект, осуществляющий продажу потребителям произведенной или купленной электрической и (или) тепловой энергии.

Вывод Управления об осуществлении Обществом деятельности по производству и передаче тепловой энергии бездоказателен. В материалах дела нет ни одного документа, подтверждающего это обстоятельство, за исключением указания на этот вид деятельности в качестве дополнительного в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц. Между тем, означенный документ фактическое осуществление деятельности не подтверждает.

Отсутствие технической возможности заключения договора теплоснабжения отражено и в судебных актах по делу № А56-53244/2007, на которые обоснованно сослался суд первой инстанции.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о незаконности выданного Управлением предписания, обязывающего Общество  к заключению договора теплоснабжения.

Оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не согласуются с положениями материального закона и обусловлены ненадлежащим исследованием фактической стороны дела.

Более того, исполнение выданного Обществу предписания может привести к негативным последствиям виду возможной эксплуатации объекта повышенной опасности, техническое состояние которого не известно, а заключение договора на отпуск тепловой энергии в отсутствие технической возможности ее потребления не отвечает целям и задачам защиты прав и законных интересов лица, обратившегося в антимонопольный орган.

 На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22.05.2009 по делу № А56-54624/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

Л.В. Зотеева

 Л.А. Шульга