Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2009 по делу n А42-6286/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

10 ноября 2009 года

Дело №А42-6286/2009

Резолютивная часть постановления объявлена     03 ноября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  10 ноября 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Г.В. Борисовой

судей  И.Б.Лопато , Л.А. Шульга

при ведении протокола судебного заседания:  Л.Н.Мацур

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-12788/2009)  ООО «Галактика» на решение  Арбитражного суда  Мурманской области от 21.08.2009 по делу № А42-6286/2009 (судья  Варфоломеев С.Б.), принятое

по заявлению  Прокурора Кольского района Мурманской области

к  ООО «Галактика»

о привлечении к административной ответственности

при участии: 

от заявителя: не явились-извещены( уведомление №08802)

от ответчика : не явились-извещены( уведомление №08805,08803,08804)

установил:

   Прокурор Кольского района Мурманской области  обратился в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о привлечении ООО «Галактика»  к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

      Решением суда первой инстанции,  заявленные требования прокурора удовлетворены :  общество привлечено к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях  с назначением наказания в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Не согласившись с решением суда, ООО «Галактика» направило  апелляционную жалобу, в которой просило решение суда отменить по тем основаниям, что выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, поскольку общество не осуществляет деятельность по организации азартных игр, а занимается проведением лотерей.

В судебное заседание стороны не явились, о месте и времени рассмотрения  апелляционной  жалобы  извещены  надлежащим  образом.  

Законность  и  обоснованность  принятого  решения  проверяются  в  порядке  и  по  основаниям,  установленными  статьями  258, 266-271  АПК  РФ.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной  инстанции находит ее подлежащей удовлетворению.

Как видно из материалов дела,  прокуратурой Кольского района Мурманской области   совместно с сотрудниками внутренних дел 23.07.2009 проведена  плановая проверка соблюдения ООО «Галактика» требований федерального законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению азартных игр.

В результате проверки выявлено, что обществом по адресу: Мурманская область, Кольский район, поселок Мурмаши, улица Советская-4 (здание ТЦ «Провизион» под предлогом проведения стимулирующей лотереи «Поймай удачу» осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием 21 развлекательного аппарата без специального разрешения (лицензии).

Такие выводы сделаны на основании объяснений посетителей  развлекательного центра  Идрисова Филюра Салмановича и Чериковой Натальи Викторовны . Из указанных объяснений следует, что проведение лотереи происходит следующим образом: посетитель покупает определенный товар, получает кассовый чек, который гасится администратором клуба, затем администратор с помощью  специального ключа выставляет на табло развлекательного автомата  цифру кредита  в цифровом выражении идентичную цифре на кассовом чеке . Указанный кредит используется посетителем для игры на развлекательном аппарате. В конце игры выигрыш покупателя  в денежном эквиваленте равноценен  имеющемуся на его счете кредиту.

Результаты проверки зафиксированы в акте и справке от 23.07.2009 ( л.д.61,69-71).

Посчитав, что общество осуществляет деятельность по  организации  и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии) , 30.07.2009 исполняющим обязанности прокурора Кольского района Мурманской области  вынесено постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена  ч.2 ст.14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях .

 В  порядке статьи 23.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, указанное постановление и материалы проверки направлены в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях .

Удовлетворяя заявление прокурора о привлечении общества к административной ответственности,  суд первой инстанции пришел к  выводу о том, что проведение лотереи фактически представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр.

Апелляционный суд не согласен с выводами суда  первой инстанции по следующим основаниям.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях , составляет осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение ( лицензия) обязательно .

Согласно статье 7 Федерального закона N 128-ФЗ от 08.08.2001 «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон N 128-ФЗ) на каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 названного Закона, предоставляется лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставляется лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, подлежит лицензированию.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

На основании материалов дела суд первой инстанций установил, что общество использует развлекательные автоматы, которые являются электронным игровым оборудованием.

 Как пояснил посетитель лотерейного клуба Идрисов Ф.С. при посещении он выразил желание поиграть , администратор объяснила ему правила игры, в кассе он купил коробок спичек за 100 рублей, на выданном чеке администратор поставила печать, затем с помощью ключа она выставила на аппарате 100 балов, на которые и производился розыгрыш.

Аналогичные факты, засвидетельствованы и в показаниях посетителя Чериковой Н.В.

Основываясь только на вышеуказанных свидетельских показаниях прокуратура пришла к выводу, что общество фактически осуществляло в лотерейном клубе деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без лицензии.

При этом суд отклонил ссылку общества на то, что оно проводило стимулирующую лотерею.

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 данного Закона стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Как следует из  Выписки государственного реестра всероссийских лотерей, стимулирующая лотерея «Поймай удачу» проводится ООО «ЕВРОМИР»  в период с 28.07.2008 по 27.07.2009, указанная лотерея зарегистрирована на территории Российской Федерации и ей присвоен государственный регистрационный номер-Н200С/001305 ФНС.

Из условий проведения стимулирующей лотереи «Поймай удачу» следует, что  данная лотерея является тиражной, право на участие в которой  связано с покупкой  участником лотереи определенного товара. Призовой  фонд  лотереи формируется за счет разницы между стоимостью  реализации и закупки товара ( п.п.5.3. дилерского договора).

Материалами дела подтверждается, что ООО «ЕВРОМИР» в соответствии с дилерским договором №Д\20/06/2009 от 26.06.2009, с целью увеличения объема продаж товара с логотипом «Мир Лотереи» (спичек, зажигалок, ручек, билетов), поручило ООО «Галактика» проводить Всероссийские стимулирующие лотереи и выплачивать выигрыши по ним  в соответствии с условиями договора от имени организатора и по его поручению (п.1.4. договора)( л.д.36-43).

Из пояснений представителей общества, обстоятельств, установленных в ходе административного расследования следует, что стимулирующая лотерея проводится в соответствии с условиями стимулирующей лотереи «Поймай удачу» : по условиям лотереи клиент лотерейного клуба, покупая определенный товар ( например- спички) по цене 100 рублей может по своему желанию принять участие в стимулирующей лотерее на лотерейном оборудовании или же отказаться от участия. В случае согласия и предъявления погашенного  кассового чека на счет лотерейного аппарата засчитывается 100 баллов( по стоимости товара) , что дает возможность участия в розыгрыше Призового фонда на лотерейном оборудовании.

 Поскольку обеспечить розыгрыш лотереи без наличия развлекательных аппаратов невозможно, для обеспечения данных условий лотереи обществом приобретены развлекательные аппараты у ООО «АРТ и К»(л.д.45).

Общество относит данное оборудование к лотерейному, поскольку на аппараты установлено соответствующее программное обеспечение, у аппаратов отсутствуют купюроприемники.

Согласно имеющимся сертификатам соответствия №РОСС РU. МЕ67.В06471 ( сроком действия с 19.05.2009 по 18.05.2011) и техническим паспортам  установленные в клубе аппараты являются развлекательными, а не игровыми (л.д.84-144). Иного прокуратурой не доказано, специальных экспертиз, позволяющих соотнести оборудование к какому либо из видов или установить его функции  не проводилось.

В подтверждение своих доводов прокуратура неправомерно ссылается  на письмо №05-03-08/19 от 07.04.2008 Министерства финансов РФ  , относящее оборудование без устройства приема и выдачи денежных средств, в случае использования такого оборудования в игровой программе, к игровым аппаратам, поскольку определение технических и  функциональный свойств оборудования не относится к компетенции Министерства.

Также необоснованна  ссылка на показания свидетельницы Чериковой Н.В., которая указала, что не усмотрела различий между игровым оборудованием и лотерейным оборудованием используемым обществом,  единственным отличием которого является отсутствие купюроприемника. Указанный свидетель не является экспертом в данной области (не наделена специальными полномочиями и не обладает  техническими познаниями ), она высказала свое  мнение как частное лицо,  что не позволяет  суду принять ее показания  в качестве надлежащего доказательства и отнести используемое обществом   оборудование к игровому.

В силу  части 6  статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении.

Из условий проведения стимулирующей лотереи следует, что она должна оформляться выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В своих показаниях, данных работникам прокуратуры, Идрисов Ф.С подтвердил факт приобретения товара( спичечного коробка), получения погашенного кассового чека, наличие которого позволило  ему получить подарочные баллы для их розыгрыша на лотерейном оборудовании. Общество ,также  настаивает именно на проведении стимулирующей лотереи.

Признавая осуществление обществом предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса, суд первой инстанции в качестве доказательств, подтверждающих данное обстоятельство, сослался только на показания свидетелей –  посетителей- Идрисова Ф.С. и Чериковой Н.В.(л.д.62-64) .

Никаких иных доказательств в материалах дела не имеется.

Отсутствие иных доказательств не позволило полно и всесторонне рассмотреть дело и правильно установить фактические обстоятельства, имеющие значение для решения вопроса о наличии в действиях общества состава вменяемого ему правонарушения.

Неполнота доказательственной базы не может быть восполнена судом апелляционной инстанции с учетом установленного статьей 4.5 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях  двухмесячного срока для решения вопроса о привлечении лица, совершившего правонарушение, к административной ответственности.

В соответствии со статьей 1.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Апелляционный суд, проанализировав