Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2009 по делу n А21-2756/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

26 ноября 2009 года

Дело №А21-2756/2009

Резолютивная часть постановления объявлена     25 ноября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  26 ноября 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Мельниковой Н.А.

судей  Горбик В.М., Полубехиной Н.С.

при ведении протокола судебного заседания:  Долониной С.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-9555/2009)  ООО "Комплексстрой"

на решение Арбитражного суда  Калининградской области от 18.06.2009г. по делу № А21-2756/2009 (судья Лузанова З.Б.), принятое

по иску ООО "Надземное и подземное строительство Калининград"

к ООО "Комплексстрой" о взыскании долга и пеней

при участии: 

от истца: не явился (извещен)

от ответчика: не явился (изещен)

установил:

ООО "Надземное и подземное строительство Калининград" обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с иском к ООО "Комплексстрой" о взыскании задолженности за выполненные строительно-монтажные работы по договору строительного подряда № 5 от 27.08.2007г. в сумме 225 956 руб. 82 коп., неустойку за просрочку оплаты выполненных работ за 415 дней в размере 92 953 руб. 34 коп.

При рассмотрении дела истец уточнил размер иска, согласно которому размер подлежащей взысканию неустойки составил 90 837 руб. 90 коп. по состоянию на 01.06.2009г.

Уточнения приняты судом в порядке статьи 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда  Калининградской области от 18.06.2009г. по делу № А21-2756/2009 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

На указанное решение ООО "Комплексстрой" подана апелляционная жалоба, в которой, указывая на неправильное применение судом норм процессуального и материального права, просит судебный акт отменить и принять новое решение, уменьшив размер пени с 90 837 руб. 90 коп. до 11 297 руб. 84 коп., ссылаясь на пункт 9.3 договора № 5, согласно которому размер неустойки, определенный в размере 0,1 % за каждый день просрочки, ограничен пятью процентами от неоплаченной суммы.

В апелляционной жалобе ответчик также указывает, что он не был надлежащим образом извещен о времени и месте судебного заседания.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы апелляционным судом установлено, что решение от 18.06.2009 г. по делу № А21-2756/2009 вынесено в отсутствие надлежащего извещения ООО "Комплексстрой" о времени и месте судебного разбирательства.

В материалах дела отсутствует уведомление, подтверждающее извещение ООО "Комплексстрой" о времени и месте судебного разбирательства.

Роспись в протоколе судебного заседания от 01.06.2009г. не является надлежащим доказательством уведомления ООО "Комплексстрой", поскольку доверенность представителя ответчика истекла к началу возбуждения производства по настоящему делу.

Указанное обстоятельство является безусловным процессуальным основанием для отмены принятого по делу судебного акта и перехода к рассмотрению дела в апелляции по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В связи с указанным обстоятельством апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Стороны, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в судебное заседание не явились, дело рассмотрено в их отсутствие.

Как явствует из материалов дела, 27.08.2007г. между сторонами заключен договор № 5 строительного подряда, согласно условиям которого истец (подрядчик) обязался выполнить в двух месячный срок своим иждивением земляные работы, фундаменты, утепление на объекте по адресу: торгово-складское помещение в г. Черняховске в соответствии с договором и сметой (Приложение № 1). Стоимость работ по договору определена 3 553 634 руб. Согласно разделу 5 договора предусмотрено перечисление подрядчику денежного аванса в размере 50% от договорной цены. Оплата работ производится помесячно за фактически выполненные подрядчиком и принятые заказчиком работы на основании счетов-фактур после подписания акта сдачи-приемки работ (форма 2), оформления справки стоимости работ (форма 3), заказчик в течение пяти банковских дней перечисляет стоимость работ, выполненных в зачетном месяце, удерживая ранее перечисленный аванс. Зачет аванса помесячный, пропорционально объему выполненных работ. В течение 5 дней с момента подписания акта приемки работ и предоставления счета-фактуры производится окончательный расчет.

В пункте 2.2 стороны установили, что любые дополнительные работы, которые возникают в ходе исполнения договора, дополнительно оплачиваются заказчиком при наличии дополнительного соглашения к договору при необходимости проведения таких работ.

В соответствии с пунктом 9.3 договора в случае нарушения сроков оплаты выполненных работ заказчик выплачивает неустойку в размере 0,1% за каждый день просрочки, но не более 5% от стоимости работ по договору.

В связи с необходимостью выполнения дополнительного объема земляных работ между сторонами 01.12.2007г. заключено дополнительное соглашение № 1, согласно которому подрядчик должен завершить работы до 30 декабря 2007г., а заказчик не позднее пяти банковских дней с даты подписания дополнительного соглашения обязан перечислить подрядчику аванс на приобретение материалов в размере 205 608 руб. 26 коп. Общая стоимость работ по дополнительному соглашению определена в размере 685 494 руб. 19 коп.

Пункт 9.3 основного договора указанным дополнительным соглашением не изменен.

Как подтверждается материалами дела по основному договору истцом за период с 27.08.2007г. по 25.02.2008г. выполнены работы на сумму 1 727 291 руб. 41 коп., что подтверждается актами формы КС-2 и справками о стоимости работ.

Работы оплачены в размере 1 700 000 руб. Долг по оплате работ составил 27 291 руб. 41 коп.

С учетом даты принятия работ – 25.02.2008г. и последнего установленного договором дня оплаты – 02.03.2008г. размер неустойки составил 10 361 руб. 34 коп. за период с 03.03.2008г. по 01.06.2009г.

Работы по дополнительному соглашению выполнены истцом в период с 01.12.2007г. по 25.01.2008г. на сумму 685 305 руб. 41 коп., что подтверждается актами формы КС-2 и справками о стоимости работ. Работы оплачены в размере 486 400 руб. 00 коп. Долг по оплате работ составил 198 665 руб. 41 коп.

В соответствии с представленным расчетом размер неустойки за просрочку выполненных работ с 30.01.2008г. по 01.06.2009г. составил 80 476 руб. 56 коп.

При анализе и удовлетворении исковых требований суд правомерно руководствовался статьями 309, 310 ГК РФ о необходимости надлежащего исполнения обязательства, а также положениями законодательства о подряде.

С ответчика обоснованно взыскан долг по оплате выполненных работ в сумме 225 956 руб. 82 коп. и пени в соответствии с пунктом 9.3 договора подряда в сумме 90 837 руб. 90 коп. согласно представленному расчету.

Доводы апелляционной жалобы относительно незаконности  взыскания неустойки в заявленном размере, поскольку пунктом 9.3 договора установлено ограничение размера пени не более 5% от неоплаченной суммы признаются судом несостоятельными. Как явствует из содержания пункта 9.3 договора, неустойка за просрочку оплаты выполненных работ в размере 0,1% от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки подлежит выплате в размере не более 5% от стоимости работ по договору, а нет от просроченной к уплате суммы задолженности. Взысканная судом неустойка не превышает указанный размер стоимости выполненных работ по договору.

В связи с вышеизложенным, апелляционная инстанция считает, что заявленные требования являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  Калининградской области  от 30.09.2009г. по делу №  А21-2756/2009 отменить. Взыскать с ООО «Комплексстрой» в пользу ООО "Надземное и подземное строительство Калининград" задолженность в сумме 225 956 руб. 82 коп., пени в сумме 90 837 руб. 90 коп., в доход федерального бюджета 7835 руб. 90 коп. государственной пошлины. Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе оставить на ответчике.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Мельникова

Судьи

В.М. Горбик

Н.С. Полубехина