Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2009 по делу n А21-4606/2009. Изменить решение

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

26 ноября 2009 года

Дело №А21-4606/2009

Резолютивная часть постановления объявлена     24 ноября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  26 ноября 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Савицкой И.Г.

судей  Семеновой А.Б., Тимошенко А.С.

при ведении протокола судебного заседания:  помощником судьи Барминой И.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-14445/2009) Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда  Калининградской области от 09.09.09 по делу А21-4606/2009 (судья Залужная Ю.Д.), принятое

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия «Опытное конструкторское бюро «Факел»

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

3-е лицо: открытое акционерное общество «Модуль»

о признании недействительными решения и предписания

при участии: 

от заявителя: Прохорова Л.А. по доверенности от 16.03.09 № 510/089; Ионин И.В. по доверенности от 06.07.09 № 1475/006;

от заинтересованного лица: Хамдамов Д.Н. по доверенности от 08.10.09 № 4854/01;

от 3-го лица: извещен; не явился;

 установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие «Опытное конструкторское бюро «Факел» (далее – предприятие, заявитель, ФГУП «ОКБ «Факел») обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее – управление, антимонопольный орган, УФАС) от 10.03.09 № 90/2008 и выданного на его основании предписания от 10.03.09.

Определением от 07.07.09 суд первой инстанции по ходатайству управления привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне УФАС открытое акционерное общество «Модуль» (далее – общество, третье лицо; том дела 1, лист 127).

Решением от 09.09.09 суд заявленные требования удовлетворил.

В апелляционной жалобе управление, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, а также на неполное исследование судом обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда от 09.09.09 отменить и принять по делу новый судебный акт. Податель жалобы, в частности, указывает на то, что суд первой инстанции, оценивая обоснованность признания предприятия доминирующим хозяйствующим субъектом на рынке предоставления третьему лицу тепловой энергии в границах принадлежащих ему сетей, ошибочно применил недействующие правовые акты - Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденный приказом Министерства Российской федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 20.12.1996 № 169 и Методические рекомендации по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденные приказом Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 03.06.1994 № 67. По мнению УФАС, в силу осуществляемой им деятельности – передача тепловой энергии третьему лицу – заявитель является субъектом естественной монополии. Кроме того, в ходе антимонопольного производства УФАС установило, что снабжение общества тепловой энергией, минуя тепловые сети предприятия, невозможно. Таким образом, управление полагает, что ФГУП «ОКБ «Факел» отвечает критериям, закрепленным в статье 5 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), которые позволяют его расценивать в качестве доминанта по отношению к третьему лицу на рынке по передаче тепловой энергии в границах принадлежащих ему тепловых сетей. Податель жалобы также считает доказанным факт того, что заявитель поставил подачу обществу тепловой энергии в зависимость от исполнения последним требования по подписанию к ранее заключенному договору дополнительного соглашения, изменяющего порядок расчета за тепловую энергию. При этом на момент отключения подачи тепловой энергии заявителем третьему лицу предусмотренные именно законодательством правовые основания отсутствовали. По мнению антимонопольного органа, вывод суда о том, что отношения, которые возникли между сторонами в связи с подписанием такого соглашения, относятся к гражданско-правовым, не соответствует положениям Закона № 135-ФЗ и разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в постановлении от 30.06.08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее – постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.08 № 30). С учетом приведенного, как полагает управление, обжалованные заявителем и признанные судом недействительными решение и предписание соответствуют действующему законодательству, а также функциям и полномочиям антимонопольного органа.

В судебном заседании представитель УФАС поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель предприятия просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ОАО «Модуль», надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направило, что в силу статьи 156 АПК РФ не может служить препятствием для рассмотрения дела без его участия.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, ОАО «Модуль» обратилось с заявлением в УФАС по факту отказа предприятием отпускать обществу тепловую энергию согласно заключенному договору и о создании препятствий по обслуживанию и ремонту кабельной линии электропередач и оборудования.

Данное обстоятельство послужило основанием для возбуждения управлением дела по признакам нарушения ФГУП «ОКБ «Факел» статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

В ходе антимонопольного производства УФАС выявило следующее.

Между предприятием (поставщик) и обществом (субабонент) заключен договор от 23.03.1999 № 18-Э/99 (том дела I, листы 23-26). Предметом названного договора является при наличии ресурсов отпуск поставщиком субабоненту электрической, тепловой энергии и воды, а также прием сточных вод.

Таким образом, управление посчитало, что поскольку услуги по передаче тепловой энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий, то применительно к части 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ заявитель занимает доминирующее положение по передаче тепловой энергии в границах принадлежащих ему тепловых сетей по отношению к третьему лицу.

Кроме того, как установил антимонопольный орган, общество не имеет иной возможность получать энергоснабжение и водоснабжение, минуя сети ФГУП «ОКБ «Факел», что также позволяет расценивать предприятие как доминанта на соответствующем товарном рынке.

Письмом от 10.11.08 № 240/11/08 общество «Модуль» (субабонент) уведомило заявителя о проведении всех необходимых мероприятий по подготовке системы отопления к отопительному периоду 2008-2009 г.г.

По факту готовности тепловых сетей третьего лица 12.11.08 предприятие провело проверку, по результатам которой составило односторонний акт с указанием выявленных нарушений в системе теплоснабжения (том дела 1, листы 119-121).

В дальнейшем заявитель направил в адрес общества письмо от 13.11.08                № 277/080 с приложением дополнительного соглашения № 1 к договору от 23.03.1999 № 18-Э/99, которым в связи с изменением порядка формирования надбавки за эксплуатацию и обслуживание тепловых сетей для передачи тепловой энергии, а также исключением из системы отопления здания ФГУП «ОКБ «Факел» третьему лицу была предложена новая форма расчета за тепловую энергию (том дела 1, листы 32-35).

В письме от 19.11.08 № 2281/202 предприятие сообщило обществу о том, что для решения вопроса теплоснабжения третьего лица следует устранить замечания по акту проверки готовности систем теплоснабжения ОАО «Модуль» к отопительному сезону 2008-2009 г.г. от 12.11.08, а также оформить дополнительное соглашение № 1 к договору от 23.03.1999 № 18-Э/99 (том дела 1, лист 78).

20.11.08 и 26.11.08 предприятие повторно осуществило проверку готовности тепловых сетей третьего лица, о чем составило соответствующие односторонние акты (том дела 1, листы 114-117). По итогам проверок заявитель сделал вывод о неготовности системы теплоснабжения ОАО «Модуль» к приему теплоносителя          из-за серьезных нарушений как по документации, так и по монтажу прибора учета тепловой энергии, что исключает возможность отпуска тепловой энергии третьему лицу.

Письмом от 26.11.08 № 2330/202 предприятие уведомило общество о том, что недопуск работников заявителя к отопительным системам субабонента является существенным нарушением условий договора от 23.03.1999 № 18-Э/99 (том дела 1, лист 108). Одновременно заявитель указал на то, что в случае повторности таких действий (недопуск сотрудников ФГУП «ОКБ «Факел») послужит основанием для ограничения подачи электроэнергии третьему лицу вплоть до полного отключения без предварительного уведомления.

Письмом от 01.12.08 № 2354/202 в связи с неустранением выявленных нарушений предприятие предложило обществу «Модуль» принять срочные меры как по их устранению, так и в целях предотвращения размораживания принадлежащей третьему лицу тепловой сети (том дела 1, лист 110).

В письме от 05.12.08 № 355/08 в ответ на письмо заявителя от 13.11.08               № 277/080 общество сослалось на то, что Приказом Службы по государственному регулированию цен и тарифов Калининградской области от 13.09.07 № 33-07т/07 утвержден тариф на услуги по передаче тепловой энергии для потребителей ФГУП «ОКБ «Факел», в который уже включены потери тепловой энергии при ее подаче (том дела 1, лист 84).

08.12.08 заявитель направил обществу для согласования протокол совещания представителей ОАО «Модуль» и ФГУП «ОКБ «Факел» от 03.12.08 по вопросам теплоснабжения (том дела 1, листы 73-76). Исходя из названного протокола, обществу предложено следующих два варианта разрешения проблемы теплоснабжения. Так, согласно первому варианту ОАО «Модуль» должен устранить замечания, изложенные заявителем в письме от 01.12.08 № 2354/202, подписать дополнительное соглашение № 1 к договору от 23.03.1999 № 18-Э/99, установить срок действия этого договора до 30.03.09. После выполнения указанных действий предприятие начнет осуществлять подачу тепловой энергии третьему лицу. По второму варианту общество «Модуль» с помощью заявителя монтирует и вводит в эксплуатацию тепловой счетчик ТЭМ-104 в тепловой камере УТ-8, осуществляет расчет за полученную тепловую энергию по соответствующей формуле с учетом теплопотерь, после чего предприятие возобновляет подачу тепловой энергии третьему лицу.

В соответствии со вторым вариантом был разработан план работ по установке узла коммерческого учета тепловой энергии для ОАО «Модуль» в тепловой камере УТ-8.

Проанализировав вышеприведенные обстоятельства, антимонопольный орган сделал вывод о том, что фактически подача теплоносителя субабоненту была поставлена заявителем в зависимость от исполнения третьим лицом требования по подписанию дополнительного соглашения, изменяющего порядок расчета за тепловую энергию.

По результатам антимонопольного производства (с участием представителей МУП «Калининградтеплосеть», Управления по технологическому и экологическому надзору Калининградской области (далее - Управление Ростехнадзора по Калининградской области) и Службы по государственному регулирования цен и тарифов Калининградской области) УФАС приняло решение от 10.03.09 № 90/2008, которым признало действия предприятия по ограничению подачи тепловой энергии ОАО «Модуль» нарушением части 1 статьи 10, пункта 4 части 1 статьи 10 Закона                 № 135-ФЗ (том дела 1, листы 9-13).

Предписанием от 10.03.09 № 90/2008 управление обязало заявителя устранить допущенное нарушение антимонопольного законодательства путем осуществления подачи тепловой энергии в тепловую систему общества «Модуль» в случае ее готовности к приему теплоносителя; информацию об исполнении предписания с надлежаще оформленным подписанным двухсторонним актом представить в УФАС в срок до 15.04.09 (том дела 1, лист 14).

Предприятие исполнило предписание антимонопольного органа, осуществив подачу тепловой энергии в тепловую систему третьего лица с 31.03.09 после устранения обществом выявленных Управлением Ростехнадзора по Калининградской области недостатков в тепловой сети, о чем заявитель письмом от 13.04.09 № 802/202 уведомил управление (том дела 1, листы 19-20).

В то же время, не согласившись с законностью ненормативных правовых актов УФАС, ФГУП «ОКБ «Факел» обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что в предмет доказывания по рассматриваемому спору входит, прежде всего. установление факта доминирования предприятием на соответствующем товарном рынке. Оценив приведенные управлением аргументы, суд посчитал недоказанным управлением доминирующее положение заявителя на рынке по передаче тепловой энергии в границах принадлежащих ему тепловых сетей. Суд первой инстанции также посчитал, что УФАС вышло за пределы своих полномочий, поскольку спорные отношения, которые возникли между сторонами в связи с согласованием подписания дополнительного соглашения № 1 к договору от 23.03.1999 № 18-Э/99, относятся к гражданско-правовым и не связаны с защитой конкуренции. Кроме того, по мнению суда, управление возложило на предприятие обязанность по осуществлению подачи тепловой энергии третьему лицу в противоречие с предписанием Управления Ростехнадзора по Калининградской области от 26.02.09 № 24, которым было подтверждено наличие в системе отопления общества недостатков, исключающих возможность ее эксплуатации. С учетом приведенного суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности оспоренных предприятием решения и предписания антимонопольного органа.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, заслушав мнение представителей сторон, считает жалобу не подлежащей удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам