Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2009 по делу n А56-27902/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

09 декабря 2009 года

Дело №А56-27902/2008

Резолютивная часть постановления объявлена     03 декабря 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  09 декабря 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Фокиной Е.А.

судей  Борисовой Г.В., Лопато И.Б.

при ведении протокола судебного заседания:  Соловьевой Т.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-13889/2009) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение  Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14 сентября 2009 года  по делу № А56-27902/2008 (судья Королева Т.В.), принятое

по заявлению  ЗАО "Волгобалт Медиа"

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

о признании незаконным и отмене постановления

при участии: 

от заявителя:  Степутенко Ю.Е., доверенность № 25 от 17.11.2009.

от ответчика: Мультановская В.В., доверенность № ОВ/52 от 12.01.2009, Черкасов С.Г., доверенность № ОВ/6498 от 18.08.2009.

установил:

Закрытое акционерное общество «Волгобалт Медиа» (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Санкт-Петербургу (далее - управление) о назначении административного наказания  от 13.08.2008 № 09/6460.

Решением суда первой инстанции от 17.12.2008, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 30.03.2009, заявление общества удовлетворено.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 09.07.2009  принятые судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении  необходимо повторно установить фактические обстоятельства дела по имеющимся в нем и дополнительно представленным участниками спора доказательствам, оценить доказательства в соответствии с требованиям статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)  и правилами доказывания, после чего (при наличии процессуальных оснований) принять законное и обоснованное решение, установив, имеется ли в данном случае в действиях общества состав вменяемого ему административного правонарушения, правовые и фактические основания для привлечения общества к административной ответственности.

По результатам нового рассмотрения дела суд решением от 14.09.2009 удовлетворил требование ЗАО «Волгобалт Медиа» о применении статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), освободил  общество от административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ в связи с малозначительностью  и ограничился устным замечанием.

Не согласившись с решением суда, Управление направило и поддержало в судебном заседании апелляционную жалобу, в которой просило решение от 14.09.2009 отменить. Податель жалобы указал, что нарушение ЗАО «Волгобалт Медиа»  пункта 6 части 3 статьи 22 Федерального закона «О рекламе», выразившееся в размещении рекламы пива ближе ста метров от детского образовательного учреждения, не может быть квалифицировано как малозначительное.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, указал, что из представленных в материалы дела доказательств не представляется возможным достоверно установить расстояние между размещенной рекламой пива и детской музыкальной школой.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 16.05.2008 года специалистами отдела контроля управления обнаружена реклама пива «Redd's» - «Новый стиль Redd's. Ещё притягательнее», размещённая у дома № 28 по Загородному пр., на расстоянии около 50-и метров от входа в Санкт-Петербургскую детскую школу искусств им. П.А. Серебрякова, что является нарушением  пункта 6 части 2 статьи 22 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе»).

19.05.2008 Управлением ФАС составлен акт проверки № 09-56/08  и составлен протокол об административном правонарушении № 09-140 от 06.08.2008. Действия заявителя квалифицированы по статье 14.3 КоАП РФ.

13.08.2008 Управление вынесло постановление о назначении административного наказания № 09/6460, которым ЗАО «Волгобалт Медиа»  привлечено к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере  40 000 руб.

Не согласившись с постановлением, Общество оспорило его в судебном порядке.

В соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере  от 40 000 до 500 000 руб.

Реклама согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

На основании пунктов 6 и 7 части 2 статьи 22 Закона «О рекламе» реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, не должна размещаться в детских, образовательных, медицинских, санаторно-курортных, оздоровительных, военных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений. 

Суд первой инстанции  указал, что факт размещения рекламы пива недалеко от детской школы искусств подтверждается  материалами дела и объяснениями общества. Между тем, из материалов дела не представляется возможным установить с достоверностью расстояние между размещенной рекламой пива и детской школой.

Таким образом, суд первой инстанции признал недоказанным  факт размещения рекламы на расстоянии менее ста метров  от детского образовательного учреждения, то есть признал недоказанным событие административного правонарушения;  в то же время, применив статью 2.9 КоАП РФ, суд пришел к выводу о наличии в действиях общества состава  инкриминируемого ему административного  правонарушения. Следовательно, резолютивная часть решения суда противоречит его мотивировочной части.

Кроме того,  придя к выводу о малозначительности  административного правонарушения, суд первой инстанции, вопреки разъяснениям, данным Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации в  пункте 17 Постановления от 02.06.2004 № 10,  не признал незаконным и не отменил  оспариваемое постановление административного органа.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, доводы жалобы, выслушав представителей сторон, считает выводы суда первой инстанции о недоказанности  административным органом  размещения обществом рекламы пива  на расстоянии мене ста метров от детского образовательного учреждения правомерными.

Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, ЗАО «Волгобалт Медиа» в соответствии с договором о размещении и распространении наружной рекламы от 31.12.2007 № 207/2008 – ВБ, заключенного с ООО «Медиа плюс», являлся рекламораспространителем рекламы пива  Redd's» - «Новый стиль Redd's. Ещё притягательнее», размещённой у  дома № 28 по Загородному пр. г. Санкт-Петербурга в период с 05.05.2008 по 16.05.2008.

Согласно Акту проверки  от 19.05.2008 № 09-56/08,  рекламный щит с рекламой пива  «Redd's» - «Новый стиль Redd's. Ещё притягательнее»  расположен около дома № 28 по Загородному пр.  «на расстоянии, примерно, 50-и метров от входа в Санкт-Петербургскую Детскую школу искусств им. П.А. Серебрякова» (т.1 л.д.21).

В протоколе об административном правонарушении от 06.08.2008 и в постановлении о назначении административного наказания от 13.08.2008 управлением  вменено в вину обществу размещение рекламы пива  на расстоянии «около 50-и метров» от  входа в  детскую школу искусств.

Из материалов дела об административном правонарушении, собранных управлением  на  день вынесения постановления, видно, что  административный орган фактическое расстояние между рекламоносителем пива и входом в детскую школу искусств не измерял, ограничившись приблизительным  указанием «около 50-и метров».

Между тем,  определение такого расстояния,  как элемента объективной стороны  рассматриваемого правонарушения, является обязательным.

В судебном заседании апелляционного суда представители  административного органа пояснили, что имеющийся в распоряжении управления  лазерный  дальнометр  не мог быть использован в день проверки 19.05.2008 из-за солнечной погоды. Вывод о  расположении рекламного щита с рекламой пива на расстоянии около 50 метров от входа в Санкт-Петербургскую детскую школу искусств им. П.А. Серебрякова сделан на основании данных  интернет-сайта «Яндекс.Карты».

Однако, как следует из пользовательского соглашения службы «Яндекс. Карты» Яндекс не несет никакой ответственности за обозначение и описание любой пользовательской точки, не подтверждает и не опровергает их корректность  и достоверность. Яндекс не гарантирует достоверность, точность, полноту и своевременность данных, степень соответствия данных вашим запроса и потребностям.

 Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленная в материалы дела «Яндекс. Карта» не является доказательством, безусловно подтверждающим  вывод управления о нахождении спорной рекламной конструкции на расстоянии менее ста метров от входа в Санкт-Петербургской детскую  школу искусств им. П.А. Серебрякова.

В качестве доказательства размещения  рекламы пива  с нарушением законодательства о рекламе  управление ссылается на Акт проверки от 29.01.2009.

Оценивая  названный Акт, апелляционная коллегия  учитывает следующее.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно Акту от 29.01.2009, специалистами  отдела контроля и надзора за соблюдением законодательства РФ о рекламе  с помощью лазерного дальномера  производилось  измерение  расстояния от рекламного щита, размещенного около здания на Загородном проспекте, 28, до помещения детской школы искусств (т.1 л.д.79). Однако из приложенных к акту фотографий невозможно установить, какие параметры задавались при измерении расстояния и какие объекты являлись точками измерения, между которыми производился замер. Не доказано, что измерение произведено от рекламного щита, на котором ранее размещалась реклама  пива «Redd's» - «Новый стиль Redd's. Ещё притягательнее». Представители общества  для производства измерения не приглашались.

Указанный Акт составлен 29.01.2009, после  вынесения 17.12.2008 Арбитражным судом Санкт-Петербурга и Ленинградской области решения, которым  распечатка  карты Санкт-Петербурга с интернет-сайта «Яндекс.Карты» признана недопустимым доказательством.

Таким образом, после  привлечения общества к административной ответственности и оценки  судом  собранных доказательств события правонарушения и вины  ЗАО «Волгобалт Медиа» в его совершении,   УФАС по Санкт-Петербургу  продолжило сбор  доказательств  по делу об административном правонарушении.

Между тем,  получение новых доказательств по делу об административном правонарушении после его рассмотрения  заместителем руководителя управления нарушает предусмотренное ч.1 ст.25.1 КоАП РФ право лица, привлекаемого к административной ответственности,  знакомиться со всеми материалами дела.

При измерении расстояния с помощью  лазерного дальнометра  управление использовало  специальное техническое средство, определение которому дано в части 1 статьи 26.8 КоАП РФ. 

Произведя измерение расстояния с помощью дальнометра после   составления протокола  об административном правонарушении и после вынесения постановления о привлечении к административной ответственности, управление нарушило требование части 2 названной статьи Кодекса, согласно которому показания специальных технических средств  отражаются в протоколе об административном  правонарушении.

Апелляционный суд учитывает, что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает презумпцию невиновности, то есть лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина, и все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Исходя из презумпции невиновности,  следует признать отсутствие у административного органа права собирать новые  доказательства по делу об административном правонарушении после привлечения лица к административной ответственности.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия приходит к выводу о недопустимости  использования Акта от 29.01.2009  в качестве доказательства  по делу № Ш09-284/08 об административном правонарушении.

Представитель общества в судебном заседании апелляционного суда пояснил, что  при составлении протокола об административном правонарушении   первоначально заявлялось о применении положений статьи 2.9 КоАП РФ, поскольку  обществу не было известно, действительно ли  реклама пива была размещена с нарушением действующего законодательства.

Однако в заявлении об оспаривании постановления общество уже настаивало на недоказанности  антимонопольным органом расстояния  между школой и рекламой.

Только после того, как  управление представило новое доказательство – Акт от 29.01.2009,  приобщенное к материалам дела, общество  заявило о возможности оценки  правонарушения как малозначительного.

В постановлении о назначении административного наказания изложено  объяснение  представителя общества, в том числе  о применении положения статьи 2.9 КоАП РФ. Между тем, причина, по которой применение  названной статьи Кодекса  признано невозможным, в постановлении не указана.

Отсутствует