Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2009 по делу n А42-3762/2008. Изменить решение

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

14 декабря 2009 года

Дело №А42-3762/2008

Резолютивная часть постановления объявлена     18 ноября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  14 декабря 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  М. Л. Згурской

судей  И. А. Дмитриевой, Н. О. Третьяковой

при ведении протокола судебного заседания:  О. В. Енисейской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-7547/2009)  ИП Вашкелене Ольги Николаевны на решение  Арбитражного суда  Мурманской области от 29.04.2009 по делу № А42-3762/2008 (судья О. А. Евтушенко), принятое

по заявлению  ИП Вашкелене Ольги Николаевны

к          Межрайонной ИФНС России №7 по Мурманской области

о          признании частично недействительным решения

при участии: 

от заявителя: не явился (извещен)

от ответчика: не явился (извещен)

установил:

Индивидуальный  предприниматель  Вашкелене  Ольга   Николаевна     (далее – Предприниматель), уточнив предмет требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее – АПК РФ),  обратилась в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным  решения   Межрайонной ИФНС России № 7 по Мурманской области (далее – Инспекция)   от 11.04.2008 № 3 в части:

- привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налоговог кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) за неполную уплату налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 16 587,40 руб.; за неполную уплату единого социального налога в виде штрафа в размере 9 153,07 руб.; за неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в виде штрафа в размере 113 608,41 руб.;

- привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 119 НК РФ за непредставление декларации по налогу на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 1 814,50 руб.;

- привлечения к ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление декларации по единому социальному налогу за 2005 год  в виде штрафа в размере 21 951,03 руб.; за непредставление декларации по единому социальному налогу за 2005 год  в виде штрафа в размере 10 084,72 руб.;

- доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 243 415 руб.;

- доначисления единого социального налога в сумме 92 600,23 руб.;

- доначисления НДС в сумме 3 204 080,13 руб.;

- отказа в предъявлении к возмещению НДС в сумме 68 690 руб.;

- начисления пени за просрочку уплаты налога на доходы физических лиц в сумме 75 064,63 руб.;

- начисления пени за просрочку уплаты единого социального налога в сумме 25 780,03 руб.;

- начисления пени за просрочку уплаты НДС в сумме 1 584 540,28 руб.

            Решением от 29.04.2009 (с учетом определения об исправлении арифметической ошибки от 30.04.2009) суд удовлетворил заявление Предпринимателя о признании недействительным оспариваемого решения в части доначисления налога на доходы физических лиц и единого социального налога с соответствующими пенями и налоговыми санкциями по пункту 1 статьи 122 НК РФ и пунктам 1 и 2 статьи 119 НК РФ по эпизоду, связанному с зачислением на счет  Предпринимателя собственных средств (взносы предпринимателя); доначисления НДС с соответствующими пенями и налоговыми санкциями по пункту 1 статьи 122 НК РФ по эпизоду, связанному с отказом в предоставлении вычетов в сумме 1 296 774,82 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО «Никос» и ЧП Полевым И.Г.; доначисления НДС в сумме 200 503,50 руб. с соответствующими пенями и санкциями по финансово-хозяйственным отношениям с ООО «Дива», а также с отказом в предоставлении вычетов на сумму 109 860,74 руб., обязав Инспекцию устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Предпринимателя.

            Определением о прекращении производства по делу от 25.03.2009 производство по  настоящему делу по заявлению Предпринимателя к Инспекции о признании частично недействительным решения от 11.04.2008  №3 в части доначисления НДС в сумме 50 442,06 руб. с соответствующими пенями и санкциями прекращено.

            В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

            В апелляционной жалобе Предприниматель, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального  права, просит решение суда об отказе в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Инспекции от 11.04.2008 № 3  в части  доначисления ему НДС в сумме 1 562 027,01 руб. и отказа в предъявлении к возмещению  НДС в  сумме 68 690 руб., соответствующих пени и налоговых санкций, а также  в части возмещения Предпринимателю судебным расходов по оплате государственной пошлины отменить, в остальной части обжалуемый судебный акт оставить без изменения. По мнению подателя жалобы, судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значения для дела; выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела.

Представители лиц, участвующих в деле,  извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в суд апелляционной инстанции не явились. Апелляционная инстанция считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле, поскольку они извещены надлежащим образом, а материалы дела и характер спора позволяют рассмотреть дело без их участия в соответствии с пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 266 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела,          Инспекцией  проведена выездная налоговая  налоговой проверка Предпринимателя по  вопросам соблюдения налогового законодательства (правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налога на доходы физических лиц, НДС, единого социального налога за период с 01.01.2004  по 31.12.2006), по результатам которой составлен акт от 21.02.2008 № 2.

По результатам рассмотрения акта проверки,  возражений, представленных  Предпринимателем, заместителем начальника Инспекции принято  решение от 11.04.2008 № 3 о привлечении Предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением Предприниматель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату  налога на доходы физических лиц в  виде штрафа в размере 16 587,40 руб.; по пункту 1 статьи 122 НК РФ  за неполную уплату   НДС в штрафа в размере   116 714,01 руб.; по пункту 1 статьи 122 НК РФ   за неполную уплату  единого социального налога в виде штрафа в размере 9 153,07 руб.; по пункту 1 статьи 119 НК РФ за несвоевременное представление декларации по налогу на доходы физических лиц  за 2006 год в  виде штрафа в размере 1 914,50  руб.; по  пункту 2 статьи 119 НК РФ за несвоевременное представление декларации по НДС за 4 квартал 2005 года в  виде штрафа в размере 14 447,54  руб.; по пункту 2 статьи 119 НК РФ за несвоевременное представление декларации по единому социальному налогу за 2005 год  в  виде штрафа в размере 21 951,03  руб.; по пункту 2 статьи 119 НК РФ за несвоевременное представление декларации по единому социальному налогу за 2006 год  в  виде штрафа в размере 10 084,72  руб.; Предпринимателю предложено уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц в сумме 243 415 руб., по единому социальному  налогу  в сумме 92 600,23 руб.; по НДС  в сумме 3 219 608,13 руб., а также соответствующие пени.

Не согласившись с законностью решения Инспекции, Предприниматель обратился с заявлением в суд.

Отказывая частично в удовлетворении заявления, суд отклонил довод Предпринимателя о нарушении Инспекцией при вынесении решения положений статьи 101 НК РФ.

Апелляционная инстанция не может согласиться с выводом суда первой инстанции о соблюдении налоговым органом при вынесении решения в части доначисления НДС, соответствующих пеней и налоговых санкций положений статьи 101 НК РФ.

Пунктом 8 статьи 101 НК РФ установлено, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Вместе с тем, из решения Инспекции следует, что фактически при проведении проверки налоговый орган не проверял правильность определения Предпринимателем налоговой базы по НДС, а самостоятельно исчислил налоговую базу расчетным путем, частично исходя из данных, отраженных в книгах продаж Предпринимателя, частично - из имеющихся у Предпринимателя первичных учетных документов.

В суде первой инстанции и в апелляционном суде представители Инспекции пояснили, что Предприниматель при декларировании в проверяемых периодах операций, подлежащих налогообложению, неверно установил момент определения налоговой базы. Однако, в оспариваемом решении указанное обстоятельство в нарушение пункта 8 статьи 101 НК РФ налоговым органом не приведено и на нарушение Предпринимателем положений статьи 167 НК РФ не указано.

В силу абзацев 5 и 6 пункта 12 статьи 167 НК РФ (в редакции, действующей в 2004 - 2005 годах) в случае, если налогоплательщик не определил, какой способ определения момента определения налоговой базы он будет использовать для целей исчисления и уплаты налога, то применяется способ определения момента определения налоговой базы, указанный в подпункте 1 пункта 1 настоящей статьи - день отгрузки (передачи) товара (работ, услуг).

Индивидуальные предприниматели в целях настоящей главы выбирают способ определения момента определения налоговой базы и уведомляют об этом налоговые органы в срок до 20-го числа месяца, следующего за соответствующим календарным годом.

Действительно, из материалов дела следует, что Предприниматель не утверждал приказы об учетной политике по состоянию на 1 января 2004 года и 1 января 2005 года, не уведомлял налоговый орган о выбранном им моменте определения налоговой базы по НДС, следовательно, должен был применять способ определения налоговой базы по мере отгрузки.

Вместе с тем, апелляционная инстанция считает, что в соответствии с пунктом 8 статьи 101, статьями 146, 154, 167 НК РФ, проверив налогоплательщика и не согласившись с порядком определения им налоговой базы, Инспекция обязана была указать операции, которые в конкретном налоговом периоде она признала объектом налогообложения со ссылкой на первичные документы Предпринимателя, подтверждающие указанные обстоятельства.

Таких сведений оспариваемое решение Инспекции в нарушение пункта 8 статьи 101 НК РФ не содержит, в нем лишь указано на то, что налог исчислен по ставке 18 процентов по учтенному Предпринимателем в книге продаж за 2004 и 2005 годы объекту налогообложения. При этом, доказательств того, что счета-фактуры и документы, подтверждающие факт отгрузки в проверяемых периодах товара, исследовались налоговым органом и достоверно был установлен момент определения налоговой базы по отраженным в книге продаж налогоплательщика счетам-фактурам, в деле не имеется.

При таких обстоятельствах определение Инспекцией объекта налогообложения,  исходя лишь из данных, учтенных Предпринимателем в книгах продаж за 2004 и 2005 годы, апелляционная инстанция не может признать законным. 

С учетом изменений, внесенных в Налоговый кодекс Российской Федерации Федеральным законом от 22.07.2005 № 119-ФЗ, с 01.01.2006 для налогоплательщиков момент определения налоговой базы установлен пунктом 1 статьи 167 НК РФ, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 настоящей статьи,  как наиболее ранняя из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Материалами дела подтверждено, что в 2006 году заявитель не вел журнал учета полученных и выставленных счетов-фактур, книгу покупок и книгу продаж, налоговую базу определял по мере оплаты отгруженных товаров.

Инспекцией налоговая база за первый квартал 2006 года определена как сумма зачисленных на расчетный счет Предпринимателя денежных средств в размере 65 349 руб. Налог начислен в сумме 11 763 руб.

Вместе с тем, Инспекция не устанавливала при проведении проверки основания зачисления на счет Предпринимателя указанной суммы - аванс либо оплата ранее отгруженных товаров.

Никаких доказательств того, что данная сумма перечислена Предпринимателю в качестве аванса, налоговым органом в материалы дела не представлено, а следовательно, не доказана обоснованность начисления налога в указанной сумме в 1 квартале 2006 года.

Следующим основанием для доначисления Предпринимателю НДС послужил вывод налогового органа о том, что налогоплательщик неправомерно не включил в объект налогообложения операции по передаче товара ООО «Дива» в сумме 131 024,77 руб. в 2004 году и 104 392,76 руб. в 2005 году по товарным накладным, перечисленным на листах 21-22, 28-31 оспариваемого решения (том 1, листы дела 80-81, 87-90).

В суде Предприниматель оспаривал законность решения Инспекции в части доначисления ему НДС в сумме 115 932,08 руб. за 2004 год, в сумме 84 580,39 руб. за 2005 год.

Суд, установив, что по спорным товарным накладным Предприниматель передавал ООО «Дива» давальческое сырье, указал на то, что данные операции в силу статьи 146 НК РФ не являются объектом налогообложения по НДС, и признал недействительным решение Инспекции в части доначисления НДС в сумме 200 503,50 руб.

Решение суда Инспекцией в указанной части не оспаривается.

В апелляционной жалобе Предприниматель, соглашаясь с решением суда по праву, указывает на то, что суд  допустил техническую ошибку - признал недействительным решение Инспекции в части  доначисления Предпринимателю НДС в сумме 200 503,50 руб., тогда как им оспаривалось доначисление налога в сумме  200 512, 47 руб. (115 932,08 руб. + 84 580,39 руб.).

Указанный довод суд апелляционной инстанции