Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2009 по делу n А56-43545/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

15 декабря 2009 года

Дело №А56-43545/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  08 декабря 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 15 декабря 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего судьи Савицкой И.Г.,

судей Зотеевой Л. В., Семеновой А.Б.,  

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Барминой И.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-14850/2009) закрытого акционерного общества «Выборгская топливная компания» на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.09.2009 по делу А56-43545/2009 (судья Хохлов Д.В.), принятое

по заявлению закрытого акционерного общества «Выборгская топливная компания»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области

об оспаривании приказа

при участии: 

от истца: Карпова Р.А. по доверенности от 03.08.2009;

от ответчика: Головкина И.В. по доверенности от 19.08.2009 № 02/1932;

установил:

закрытое акционерное общество «Выборгская топливная компания» (далее -  ЗАО «ВТК», общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (далее – управление) о признании недействительным приказа от 11.03.2009 № 35 (далее – приказ) о включении общества в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов (далее – реестр).

Решением суда от 18.09.2009 в удовлетворении заявления отказано.

В апелляционной жалобе общество, ссылаясь нарушение и неправильное применение норм материального и процессуального права, просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении его требований. Податель жалобы ссылается на то, что аналитический отчет, на основании которого  антимонопольным органом издан приказ о включении его в реестр, составлен без проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке; неверно определены географические границы товарного рынка, не выявлены условия обращения товара, ограничивающие экономические возможности приобретения товара покупателями у других продавцов, не проведен анализ районов продаж (местоположения покупателей) хозяйствующих субъектов, фактически действующих на рассматриваемом товарном рынке, не проведен анализ данных об изменении покупателями района приобретения товара. Также податель жалобы ссылается на неправомерное использование управлением в настоящем случае кода Основного классификатора видов экономической деятельности (далее – ОКВЭД) 50.5 «Розничная торговля моторным топливом» при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, что является нарушением пунктов 31-36 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25.04.2006 № 108 (далее – Порядок № 108). По мнению подателя жалобы, управлением также нарушено требование пункта 3.4 Административного регламента по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, утвержденного Приказом ФАС РФ от 17.01.2007 № 6 (далее – Административный регламент).

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал, а представитель управления возразил против ее удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что приказом управления от 11.03.2009 № 35 общество включено в региональный раздел (Ленинградская область) реестра хозяйствующих субъектов,  имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка  федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов. Общество включено в реестр по виду деятельности – розничная торговля моторным топливом в границах муниципального образования «Приморское городское поселение». Сведения об обществе включены в реестр на основании аналитического отчета, подготовленного по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

Не согласившись с решением антимонопольного органа о включении его в реестр, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Суд первой инстанции отклонил требования общества, поскольку пришел к выводу о том, что оспариваемый приказ управления соответствует нормам действующего антимонопольного законодательства как по фактическим основаниям издания, так и по требованиям, предъявляемым к его форме.

Исследовав материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционная коллегия пришла к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, спорным приказом антимонопольного органа общество включено в реестр в качестве хозяйствующего субъекта, имеющего на товарном рынке по розничной торговле моторным топливом (автомобильными бензинами и дизельным топливом) в географических границах муниципального образования «Приморское городское поселение» Выборгского района Ленинградской области долю в размере 100 процентов.

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, предусмотрен Правилами формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, утвержденными  Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 (далее – Правила ведения реестра).

Согласно пункту 8 Правил ведения реестра доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон).

Анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарных рынках проводятся в соответствии с положениями Порядка № 108.

Как в пункте 8 Правил ведения реестра, так и в подпункте и) пункта 3 Порядка № 108 определено, что результаты анализа и оценки состояния конкурентной среды должны быть отражены в аналитическом отчете.

В силу пункта 13 Правил ведения реестра аналитический отчет является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр.

В разделе 10 Порядка № 108 установлены требования к аналитическому отчету.

Оценив представленный управлением отчет без даты, номера, подписанный главным специалистом-экспертом Головкиным И.В., (л.д. 59-63) апелляционная инстанция полагает, что он не соответствует требованиям, предъявляемым к нему Порядком № 108.

Как следует из аналитического отчета, объектом изучения в рамках проведенного управлением исследования является розничный рынок торговли автомобильными бензинами и дизельным топливом вместе с услугами по заправке автомобилей на автозаправочных станциях (продуктовые границы товарного рынка). В соответствии с пунктом  14 Порядка № 108, предварительное определение товара производится, в том числе и на основе общероссийских классификаторов продукции. В данном случае управлением правомерно использован код ОКВЭД 50.5 и определена товарная группа невзаимозаменяемых нефтепродуктов, используемых в качестве моторных топлив: дизельное топливо и автомобильные бензины.

Согласно пункту 3 Порядка № 108, проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке в обязательном порядке включает, в частности, определение географических границ товарного рынка.

Определяя географические границы товарного рынка, специалист-эксперт указал на то, что им учтены: экономико-географическое  положение покупателей; автотранспортная инфраструктура, в пределах которой пролегают маршруты регулярного движения частного автотранспорта и автотранспорта предприятий и организаций (ежедневная миграция потребителей); отсутствие административных барьеров, ограничивающих возможности приобретения топлива на определенной территории.

Вместе  с тем, антимонопольный орган не раскрывает сведений, которые позволили установить географические границы исследуемого товарного рынка в пределах административной границы муниципального образования. Кроме того к аналитическому отчету не приложены документы, содержащие использованную информацию. В нарушение требований пункта 59 Порядка № 108 отсутствует перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка, что не позволяет признать обоснованными установленные управлением географические границы в пределах муниципального образования.

Как усматривается из аналитического отчета, он содержит данные о площади муниципального образования, численности населения, а также о том, что на территории муниципального образования располагается один из крупнейших портов Ленинградской области – общество с ограниченной ответственностью «Приморский торговый порт», осуществляющий свою деятельность круглогодично. Через муниципальное образование  проходит  автомобильная  дорога Зеленогорск – Выборг областного подчинения, соединяющая  территорию муниципального образования с федеральной трассой  М10. Управление указывает, что на основании этого можно сделать вывод о том, что через территорию муниципального образования  «Приморское городское поселение» проходит постоянный интенсивный автомобильный поток, что свидетельствует о привлекательности данной территории для розничной торговли автомобильным топливом.

При этом оценка влияния указанных обстоятельств на конкурентную среду исследуемого товарного рынка в аналитическом отчете не дана. Управлением не исследованы состав автопарка потребителей, сложившиеся предпочтения по видам моторного топлива, а также объемы реализации товара, содержащиеся в указанных документах.

Пункт 5 Порядка № 108 предусматривает методы, используемые при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, а именно:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а" названного пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

В аналитическом отчете отсутствуют ссылки на какой-либо метод, который был применен антимонопольным органом при исследовании географических границ. В материалах дела отсутствуют документы, позволяющие определить избранный управлением метод; в судебном заседании представитель антимонопольного органа также затруднился пояснить какой метод был использован при составлении аналитического отчета.

Также следует отметить, что в аналитическом отчете отсутствует информация, подтверждающая выводы об экономической возможности покупателя (покупателей) приобретать товар исключительно в рассматриваемых географических границах товарного рынка, в то время как антимонопольный орган не отрицает того, что в рассматриваемом случае имеет место миграционный поток потребителей, следующих транзитом через муниципальное образование, так и проживающих на его территории.

Суд апелляционной инстанции не может признать обоснованными детализированный расчет издержек потребителей (транспортных расходов на доставку моторного топлива из поселка Советский в город Приморск), поскольку он составлен на основе противоречивой информации. За основу расчета управлением взято расстояние от Приморска до поселка Советский протяженностью 30 км. Вместе с тем в материалах дела имеется справка ОГИБДД УВД Выборгского района, согласно которой названное расстояние составляет 21 км, а в отзыве на заявление управление указывает расстояние в 25 км.

Кроме того, при составлении расчета управлением за основу приняты цены, расположенные на информационной стеле АЗС, однако не учтено, что  они могут варьироваться в зависимости от скидок на стоимость топлива для владельцев различных карт, приобретателей талонов и т.п.

Также следует согласиться с подателем жалобы в том, что в нарушение требований пункта 3.4 Административного регламента, аналитический отчет не подписан руководителем отраслевого структурного подразделения, не содержит номер и дату его принятия.

С учетом изложенного следует признать, что представленный антимонопольным органом  аналитический отчет не может служить доказательством объективной оценки состояния конкурентной среды, а следовательно, он не может быть положен в основу принятия решения о включении общества в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара.

Поскольку в нарушение части 5 статьи 200 АПК РФ антимонопольным органом не доказана обоснованность изданного им ненормативного акта - приказа от 11.03.2009 № 35, принятое судом первой инстанции решение подлежит отмене, а оспариваемый ненормативный акт – признанию недействительным, как несоответствующий требованиям Закона.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 4 части 1 статьи 270, статьями 110,  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.09.2009 по делу № А56-43545/2009 отменить.

Признать недействительным, как несоответствующий положениям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 11.03.2009 № 35 о включении закрытого акционерного общества «Выборгская топливная компания» в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области в пользу закрытого акционерного общества «Выборгская топливная компания» 3000 руб. расходов по оплате государственной пошлины за подачу заявления и  апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий                                                                  И.Г. Савицкая     

Судьи                                                                                           Л.В. Зотеева

                                                                                                    А.Б. Семенова