Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2010 по делу n А21-9310/2009. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

26 июля 2010 года

Дело №А21-9310/2009

Резолютивная часть постановления объявлена     19 июля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  26 июля 2010 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Масенковой И.В.

судей  Лариной Т.С., Марченко Л.Н.

при ведении протокола судебного заседания:  Газимовой О.К.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-5841/2010)  временного управляющего Костомарова В.А. на определение  Арбитражного суда  Калининградской области от 05.02.2010 о включении требований ОАО ФК «ПРИОРИТЕТ»  в реестр требований кредиторов по делу № А21-9310/2009 (судья Валова А.Ю.), принятое

по заявлению  ОАО "КД авиа"

о несостоятельности (банкротстве)

при участии: 

от заявителя:  не явился, извещен

от должника: не явился, извещен

от временного управляющего: пр. Зернюкова О.Е., дов. от 14.12.2009

установил:

Определением Арбитражного суда Калининградской области от 02.10.2009 в отношении Открытого акционерного общества «КД авиа» (далее – должник, ОАО «КД авиа») введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Костомаров В.А.

Сведения о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликованы 17.10.2009 в газете «Коммерсантъ» №194.

09.11.2009 в Арбитражный суд Калининградской области поступило требование ОАО Финансовая компания «ПРИОРИТЕТ» о включении в реестр требований кредиторов ОАО «КД авиа» суммы 1928736 руб. 31 коп., включая основной долг – 1512000 руб. (номинальная стоимость облигаций), 257237 руб. 31 коп. – накопленного купонного дохода и 149499 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами. Основание требования –  поручительство ОАО «КД авиа» в отношении ценных бумаг – облигаций, эмитентом которых являлось ОАО «КД авиа-Финансы».

Определением суда первой инстанции от 05.02.2010  требование ОАО Финансовая компания «ПРИОРИТЕТ» с суммой 1769237 руб. включено в реестр требований кредиторов ОАО «КД авиа» с очередностью удовлетворения в третью очередь.

Включая указанную сумму в реестр требований кредиторов должника, суд счел требование обоснованным по праву и по размеру.

На определение суда временным управляющим Костомаровым В.А. подана апелляционная жалоба, в которой указано на отсутствие оснований для включения заявленного требования в реестр, поскольку у кредитора отсутствует право предъявлять требование о выплате номинальной стоимости облигаций как к эмитенту, так и к его поручителю.

Податель жалобы указывает, что согласно статье 363 ГК РФ кредитор вправе предъявить требование к поручителю лишь в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своего обязательства эмитентом. Обязательство признается исполненным надлежащим образом, если действия, направленные на его исполнение, совершены в установленный срок и в отношении надлежащего лица (статьи 312, 314 ГК РФ). В соответствии с пунктом 9.2 Решения о выпуске ценных бумаг облигации должны были быть погашены не ранее 21.04.2010, т.е. на 1092 день с даты их размещения – 25.04.2007 (пункт 4 Отчета об итогах выпуска ценных бумаг). Поскольку срок исполнения обязательства по погашению облигаций на данный момент еще не наступил, невыплата эмитентом номинальной стоимости облигаций не является неисполнением или ненадлежащим исполнением своих обязательств по облигациям. Следовательно, кредитор не вправе был предъявлять требование о выплате номинальной стоимости облигаций ни к эмитенту облигаций, ни к его поручителю – ОАО «КД авиа». Утверждение кредитора о том, что право требования выплаты номинальной стоимости  облигаций возникло у него после совершения им всех действий, необходимых для акцепта безотзывной оферты эмитента о приобретении облигаций, является несостоятельным. В нарушение требований статьи 65 АПК РФ ОАО Финансовая компания «ПРИОРИТЕТ»  не представило ни одного доказательства, свидетельствующего о совершении им необходимых для акцепта действий: направления уведомления агенту эмитента о намерении кредитора продать принадлежащие ему облигации и выставления заявки на продажу облигаций. Согласно решению о выпуске ценных бумаг в случае невыполнения владельцем облигаций перечисленных действий у эмитента не возникает обязательства по выплате владельцу облигаций их номинальной стоимости. Кроме того, в апелляционной жалобе указано на несоблюдение владельцем облигаций условий Решения о выпуске ценных бумаг (в частности, пункта 10).

Податель жалобы просит обжалуемое определение отменить и во включении требования ОАО Финансовая компания «ПРИОРИТЕТ» отказать в полном объеме.

В отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к нему ОАО ФК «ПРИОРИТЕТ» возражало против удовлетворения апелляционной жалобы, ссылаясь на то, что обязательство поручителя по выплате номинальной стоимости облигаций возникло по причине неисполнения эмитентом своего обязательства по приобретению облигаций на основании выставленной им ранее оферты, неисполнение обязательства признано эмитентом, соответствующая информация раскрыта в установленном порядке. Наличие в собственности ФК «ПРИОРИТЕТ» облигаций является достаточным доказательством возникновения денежного обязательства у должника. Все условия безотзывной оферты выполнены надлежащим образом. Права на облигации подтверждены выпиской от 22.10.2009 №5335625.

Законность и обоснованность обжалуемого определения проверены в апелляционном порядке.

В судебном заседании апелляционного суда ОАО ФК «ПРИОРИТЕТ», должник, извещенные надлежащим образом, не явились. С учетом мнения представителя временного управляющего и в соответствии с положениями статьи 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц. В материалы дела поступили дополнительные документы от ОАО ФК «ПРИОРИТЕТ»: решение о выпуске ценных бумаг, Безотзывная оферта ООО «КД авиа – Финансы», Уведомление от 16.10.2008 о намерении продать облигации 28.10.2009, отчеты/выписки об остатках облигаций на счете ДЕПО ОАО ФК «ПРИОРИТЕТ» по состоянию на 28.10.2008, 10.12.2008, 21.10.2009, 28.06.2010, распечатка с сайта о раскрытии информации о существенных событиях ОАО «КД авиа – Финансы».

Представитель временного управляющего поддержал доводы апелляционной жалобы. Возражений  против рассмотрения дела в пределах доводов апелляционной жалобы не поступило. Дело рассмотрено в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ.

Заслушав объяснения представителя временного управляющего, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее,  апелляционный суд считает, что имеются основания для отмены определения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Обращаясь в суд с требованием о включении в реестр требований кредиторов ОАО «КД авиа» требования в части 1512000,00 руб. и 257237,31 руб., всего 1769237,31 руб. ОАО ФК «ПРИОРИТЕТ» указало на неисполнение эмитентом – ООО «КД авиа-Финансы» и поручителем – ОАО «КД авиа» своих обязательств по выплате накопленного купонного дохода по облигациям, а также по приобретению облигаций по требованию их владельцев и выплате номинальной стоимости  облигаций.

Публичное размещение облигаций, решение о выпуске которых было утверждено ООО «КД авиа-Финансы» 21.12.2006,  состоялось 25.04.2007, отчет об итогах выпуска облигаций зарегистрирован ФСФР 11.05.2007.

Согласно условиям выпуска ценных бумаг, отраженных в Решении о выпуске ценных бумаг, исполнение обязательств по облигациям обеспечивается поручительством ОАО «КД авиа».

После опубликования 10.04.2008 на сайтах www.kdavia.ru, www.e-disclosure.ru сообщения о существенном факте «Публичная безотзывная оферта» эмитента, в соответствии с условиями пункта 10 Решения о выпуске ценных бумаг ОАО ФК «ПРИОРИТЕТ» реализовало возможность предъявления облигаций в количестве 155265 штук к выкупу эмитентом, направив уведомления о намерении продать облигации эмитенту по цене, равной номиналу. 28.10.2008 через систему торгов ЗАО «ФБ ММВБ» в соответствии с Правилами проведения торгов по ценным бумагам ОАО ФК «ПРИОРИТЕТ» подало адресные заявки на продажу облигаций в указанном количестве, что подтверждается выпиской из реестра заявок ЗАО «ФБ ММВБ», представленной при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

Эмитентом обязательства по приобретению облигаций не были исполнены. Основной долг в связи с этим, заявленный к включению в реестр требований кредиторов ОАО «КД авиа», как поручителя эмитента, составил 1512000,00 руб. – номинальная стоимость облигаций.

Кроме того, эмитентом не были исполнены обязательства по выплате купонного дохода за четвертый купонный период (размер неисполненного обязательства составляет 134702 руб. с учетом процентной ставки по четвертому купонному периоду 18% годовых), также начался пятый купонный период, в связи с чем, в требование ОАО ФК «ПРИОРИТЕТ» включены также суммы накопленного купонного дохода за пятый купонный период с 22.04.2009 по 02.10.2009  в размере 131535 руб. 31 коп.

Из расчета задолженности (л.д. 24) следует, что при определении накопленного купонного дохода ОАО ФК «ПРИОРИТЕТ» учитывало обязательства по 5-му купонному периоды (дата начала 5-го купонного периода – 22.04.2009, дата окончания 5-го купонного периода – 21.10.2009), с учетом расчетного периода, ограниченного 02.10.2009 – датой введения в отношении поручителя процедуры наблюдения.

Суд первой инстанции, включая в реестр требований кредиторов ОАО «КД авиа» сумму 1512000,00 руб., составляющую номинальную стоимость облигаций, исходил из того, что заявитель реализовал свое право требования досрочного выкупа облигаций, направив соответствующую заявку, Эмитент свои обязательства по приобретению облигаций не исполнил.

Сумма 257237,31 купонного (процентного) дохода включена судом в реестр с указанием на то, что она является общим купонным (процентным) доходом за четвертый и пятый купонные периоды.

При рассмотрении требования в суде первой инстанции были заявлены возражения должником (л.д. 32). Должник указывал на то, что требование предъявлено с нарушением установленного Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» порядка, а задолженность, в объеме, указанном в требовании, должником не установлена и кредитором надлежащими доказательствами не подтверждена, не содержит актуализированного расчета и иных приложений, необходимых для сверки расчетов.

Указанные возражения, за исключением тех, которые касаются требования о выплате номинальной стоимости облигаций, правомерно не приняты во внимание судом первой инстанции, как не доказанные в нарушение требований статьи 65 АПК РФ. Между тем, представленными в материалы дела документами, не подтверждается факт наличия денежного обязательства ОАО «КД авиа» перед ОАО ФК «ПРИОРИТЕТ» в заявленном размере.

В силу положений статьи 816 ГК РФ, облигация является эмиссионной ценной бумагой, которая свидетельствует о заключении договора займа и дает право ее держателю на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента. Облигация предоставляет ее держателю также право на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации или иные права. В соответствии с положениями статьи 18 Федерального закона от 22.04.1996 №39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», эмиссионная ценная бумага закрепляет имущественные права в том объеме, в котором они установлены в решении о выпуске данных ценных бумаг, и в соответствии с законодательством Российской Федерации. Права на документарную ценную бумагу удостоверяются решением о выпуске ценных бумаг и сертификатом.

Согласно положениям пункта 9.5 Решения о выпуске облигаций, возможность их досрочного погашения не предусмотрена. В силу положений пункта 2 статьи 810 ГК РФ, с учетом распространения положений о договоре займа на правоотношения, связанные  с выпуском облигации в силу статьи 816 ГК РФ, досрочный возврат займа, предоставленного под проценты, без согласия кредитора не допускается.

Пунктом 10 решения о выпуске облигаций предусмотрена возможность досрочного приобретения облигаций эмитентом с возможностью их дальнейшего обращения как по соглашению с владельцем облигаций, так и по требованию владельцев облигаций.

Обязательство по приобретению облигаций по требованию их владельцев наступает в случае, когда определяемая в соответствии с пунктом 9.3 Решения о выпуске облигаций ставка купонного дохода или порядок ее определения устанавливается после государственной регистрации Отчета об итогах выпуска ценных бумаг. Предъявление требований владельцами облигаций Эмитенту, в этом случае, осуществляется в течение последних семи календарных дней купонного периода, предшествующего купонному периоду, ставка по которому определяется эмитентом в соответствии с подпунктами В) – Д) п. 9.3 Решения о выпуске ценных бумаг и после которого следует купонный период, размер (порядок определения) ставки по которому остался неопределенным эмитентом.

В данном случае доказательств наличия указанных выше обстоятельств, которые порождали бы обязательство Эмитента приобрести облигации по требованию их владельца, заявителем не представлено.

Из материалов дела следует, что требование о выкупе облигаций обусловлено соглашением сторон, то есть предъявляется в порядке, приведенном на странице 25-27 Решения о выпуске ценных бумаг. Выкуп облигаций по соглашению сторон осуществляется на основании решения эмитента, которое он вправе принять в любой день срока обращения облигаций.

Такое решение было принято и оформлено безотзывной офертой, опубликованной 10.04.2008 (л.д.94-95 т.1).

Согласно порядку, предусмотренному Решением о выпуске ценных бумаг и условиями безотзывной оферты, приобретение облигаций должно было осуществляться следующим образом:

С 9 часов 00 мин. до 18 час. 00 мин. по московскому времени любого рабочего дня Периода предъявления  Акцептант (владелец облигаций) должен направить Агенту эмитента (ОАО Банк ЗЕНИТ) письменное уведомление о намерении продать эмитенту определенное количество облигаций в установленную эмитентом Дату приобретения облигаций.

После направления уведомления Акцептант должен подать в дату приобретения облигаций адресную заявку на продажу указанного в Уведомлении количества облигаций в Систему торгов ФБ ММВБ, адресованную Агенту, с указанием цены приобретения облигаций и кодом расчетов Т0. Заявка должна быть выставлена Акцептантом в систему торгов ФБ ММВБ с 11 час. 00 мин. до 13 час. 00 мин. по московскому времени в Дату приобретения облигаций.

Эмитент обязуется в срок с 13 час. 00 мин. до 17 час. 00 мин. по московскому времени в дату приобретения облигаций