Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2011 по делу n А56-40213/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

правовые позиции.

Третьи  лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного  заседания, представителей  в судебное заседание не направили, что  в соответствии с пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела по существу. 

Истец  заявил об увеличении исковых требований в части процентов за пользование чужими денежными средствами до 21.360.016 руб. за период  до 22.03.2011 г., просил признать  договор от 25.09.2007 г. № 0709211-00 незаключенным, взыскать с ответчика в пользу истца сумму неосновательного обогащения в размере 53.843.400 руб. 82 коп.,  сумму процентов  за пользование чужими денежными средствами в размере 21.306.016 руб., расходы по государственной пошлины в сумме 100.000 руб.

Ходатайство истца об увеличении размера исковых требований апелляционным  судом удовлетворено в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального  кодекса.

Оспаривая доводы ответчика о «переадресации»  истцом выполнения ответчиком  работ, основанных в том числе на протоколах производственных совещаний, истцом заявлено о фальсификации представленных ответчиком в виде копий, заверенных ЗАО «Рамболь», протоколов производственных совещаний: копий протоколов  производственных совещаний: от 14.05.2008 г. № 68/05, от 05.05.2008 г. № 16/05, от 16.12.2008 г. № 24/12, от 19.06.2008 г. № 23/06, а также дополнительно представленного ответчиком протокола от   20.08.2008 г. № 03/08 ввиду непредставления ответчиком оригиналов указанных протоколов.               При отказе ответчика от исключения данных документов из числа доказательств, апелляционным судом  были приняты меры в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Возражая против заявления о фальсификации протоколов производственных совещаний, ответчик пояснил, что указанные протоколы были получены им  по электронной почте, и копии изготовлены с полученных им протоколов совещаний.            Истцом предложено опросить в качестве свидетелей лиц, которыми подписаны протоколы,  вынести определение о вызове в качестве свидетелей Президента  ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ групп» М.А. Скорохода  и генерального директора ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ  инжиниринг» С.В. Марченкова по вопросу  проведения производственных совещаний по объекту «Технологическая линия производства цемента производительностью 6000 тонн клинкера в сутки п.г.т. Подгоренский Воронежской области»,  подписи  которых имеются на протоколах  от 23.05.2008 № 68/05 и от 18.12.2008 №24/12.      Ответчик не возражал против вызова указанных лиц в качестве свидетелей.           

Ответчик просил вызвать в качестве свидетелей сотрудников компании  FL Smith, Валби,  Дания - главу отдела по управлению проектами Джонни Олесена  и Й. Молебро (сведения о должности в материалах дела отсутствуют) для пояснений о проведении указанных совещаний, направлении участникам совещаний протоколов совещаний, пояснив, что  обеспечит перевод определения, явку в заседание свидетелей и переводчика.           

Истец возражал против  вызова сотрудников датской компании. При этом апелляционный суд посчитал  необходимым по ходатайству ответчика в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации  направить запрос  руководителям истца и ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ  инжиниринг» о представлении оригиналов указанных совещаний.     

Определением  апелляционного суда от  29.06.2010 г. в судебное заседание в качестве свидетелей вызваны: Президент   ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ групп» М.А. Скороход, генеральный директор ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ  инжиниринг» С.В. Марченкова по вопросу  проведения производственных совещаний по объекту «Технологическая линия производства цемента производительностью 6000 тонн клинкера в сутки п.г.т. Подгоренский Воронежской области». ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ групп»  и ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ  инжиниринг»   поручено   обеспечить явку в качестве свидетелей М.А. Скорохода   и С.В. Марченкова.

Также в качестве свидетеля в судебное заседание  вызваны:  глава отдела по управлению проектами FL Smith, Валби,  Дания Джонни Олесен  и Й. Молебро (должность не указана). ЗАО «Рамболь» поручено  обеспечить  явку  в качестве свидетелей Джонни Олесена  и Й. Молебро, перевод определения и участие в судебном процессе переводчика. В порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлен  запрос на имя руководителей ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ групп» и ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ  инжиниринг» о представлении в суд оригиналов  спорных  протоколов производственных совещаний:  от 14.05.2008 № 68/05, от 05.05.2008 № 16/05, от 16.12.2008 № 24/12, от 19.06.2008 г. № 23/06, а также протокола от   20.08.2008 № 03/08.

Президент   ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ групп» М.А. Скороход, генеральный директор ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ  инжиниринг» С.В. Марченков в судебное заседание не явились,  пояснив причину неявки занятостью.

Опрошенный в судебном заседании 07.09.2010 г. в качестве свидетеля руководитель (директор) проекта  компании FL Smith, Дания  господин Молебро пояснил, что  с мая 2007 года -   периода, когда  он начал работу по проекту,  до начала 2008 года координационные  совещания проводились  в основном «ЕВРОЦЕМЕНТ групп», это процедура поменялась  в начале 2008 года, когда господин Марченков занял лидирующую позицию со стороны клиента, он выполнял главенствующую роль в ведении протоколов совещаний.

Эти протоколы подписывались только господином Марченковым и передавались  по  электронной  почте.

 С учетом подтверждения личного участия   на производственных совещаниях  (том 5, л.д. 35, 36, 37) при  указании фамилии свидетеля в числе участников совещания,  проставления печати компании FL Smith на протоколе  (л. д 51, том 5)  апелляционный суд  оставляет заявление истца о фальсификации доказательств:  копий протоколов  производственных совещаний: от 14.05.2008 № 68/05, от 05.05.2008 № 16/05, от 16.12.2008 № 24/12, от 19.06.2008 г. № 23/06, а также дополнительно представленного ответчиком протокола от   20.08.2008 г. № 03/08 без удовлетворения,  что отражено в протоколе судебного заседания от 22-23.06.2010 г.

Изучив материалы дела, в том числе заключение судебной строительно–технической экспертизы,   проведенной генеральном  директором  ООО  «Институт архитектурно–строительного проектирования, геотехники и реконструкции А.Г.Шашкиным,   заслушав объяснения представителей сторон,  апелляционный  суд считает требования истца  о  взыскании   суммы неосновательного обогащения  и процентов за пользование чужими денежными   средствами подлежащими удовлетворению частично

 Апелляционным судом не установлено законных оснований для удовлетворения требований истца о признании договора незаключенным.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708  Гражданского Кодекса Российской Федерации  в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Статья 190 Кодекса предусматривает, что установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

В соответствии с пунктом 3.1 договора сроком начала выполнения работ является день поступления исполнителю авансового платежа и момент согласования сторонами Графика выдачи исходных данных в соответствии с перечнем, содержащимся в Приложении № 5.

Истец полагает,  что в силу статьи 708 Кодекса договор является незаключенным, поскольку  сторонами не был  до  настоящего времени согласован График выдачи исходных данных.

 Но, как следует из Графика этапов работ и платежей (Приложение № 3 к договору), срок выполнения работ определены в днях, а за исходную дату принимается срок уплаты авансового платежа, отсутствие же Графика выдачи исходных данных не имеет существенного значения в исчислении начального момента течения срока выполнения работ, поскольку без фактической выдачи исходных данных,  ранее  невозможно приступить к этапам работ, существенное  значение имеет  перечисление аванса и фактическое получение исходных  данных.              Как следует из правовой позиции, указанной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации  от 18.05.2010 г. N 1404/10 по делу N А40-45987/09-125-283, требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Если начальный момент периода определен указанием на действие стороны или иных лиц, в том числе на момент уплаты аванса, и такие действия совершены в разумный срок, неопределенность в определении срока производства работ устраняется. Следовательно, в этом случае условие о периоде выполнения работ должно считаться согласованным, а договор - заключенным.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, истцом аванс уплачен в соответствии с условиями договора, исходные данные выдавались заказчиком или по его указанию иными лицами непосредственно после заключения договора в разумные сроки (первая дата получения – 23.11.2007 г.).

Таким образом, с учетом указания в пункте 3.2 договора об определении срока выполнения работ Графиком этапов работ и платежей (Приложение  № 3), уплаты аванса в разумные сроки, отсутствие согласования Графика выдачи исходных данных не повлияло на определение начального срока выполнения работ, поскольку  по условиям договора срок в случае  непередачи исходных данных (Перечень исходных данных определен в приложении № 5 к договору (л.д. 29-32, том 1) сроки выполнения работ продлеваются,   апелляционный суд   не установил оснований для  признания  договора  незаключенным и удовлетворения в этой части исковых требований.

При этом необходимо учесть, что истцом не представлено доказательств принятия мер по согласованию  указанного Графика при наличии обязанности по выдаче исходных данных.

Указанные в телеграмме от 29.04.2009 г. (л. д.9 том 1) доводы об уклонении ответчика от согласования Графика выдачи исходных данных не нашли документального  подтверждения.

Впервые вопрос о незаключенности договора  именно в связи с отсутствием согласования начальных и конечных сроков выполнения работ истцом  поставлен   спустя  более полутора лет после заключения договора и совершения сторонами действий по его  исполнению

 Вопрос  законности отказа заказчика  от договора ввиду нарушения ответчиком сроков выполнения работ согласно нормам статьи 730 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс), указанного в телеграмме от 29.04.2009 г. (л. д.  9, том 1), не рассматривался апелляционным судом, поскольку в  обоснование исковых требований истец ссылался именно на незаключенность договора.

При  фактическом прекращении после получения телеграммы истца от 29.04.2009 г. договорных отношений, что не оспаривается ответчиком, при наличии у  заказчика права, предусмотренного статей 717 Кодекса, на отказ в любое время до сдачи ему результата работ отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора, у ответчика отсутствуют правовые снования для пользования денежными средствами в сумме, превышающей стоимость выполненных работ.

Как следует из заключения экспертизы (л. д. 1-39, том 8), на вопрос « Каков объем работ, выполненных ЗАО «Рамболь» по каждому из этапов 2, 5, 6, 7, 8, определенных Договором между ЗАО «Евроцемент групп» и ЗАО «Рамболь» № 0709211-00 от 25.09.2007 г. на выполнение проектных работ и передачу исключительных прав по объекту «Технологическая линия производства цемента производительностью 6000 тонн клинкера в сутки п.г.т. Подгоренский Воронежской области» (в процентном выражении)?» был получен ответ следующего содержания:

                    а)        Исходя из комплектности предоставленной на экспертизу документации, объем работ на основании экспертной оценки в сравнении с другими объектами и на основании требований к составу проектной документации в соответсвии со СНиП 11-01-95 «Инструкция о порядке разработки, согласования, утверждения и составе проектной документации на строительство предприятий, зданий и сооружений», действовавшего на момент заключения Договора, выполненные работы по 2, 5 и 6 этапам оценены в процентном отношении к законченной документации в следующем объеме: по 2 этапу «Проект инженерной подготовки территории» - 95 %, по 5 этапу «проект подъездной автодороги» - 25%, по 6 этапу «Генеральный план и транспорт» - 80 %.

                    б)        Доля выполненных работ по 7 этапу может быть оценена величиной 30,5% от объема работ, предусмотренного договором.

                    в)        Выполненная по 8 этапу работ «Рабочая документация 1-й этап» может быть определена суммой 372935 рублей без НДС, что составляет 1,2 % от договорной стоимости этапа.

Возражения истца в части отсутствия направления результата работ в объеме на момент получения от Заказчика  телеграмм   об  отказе от исполнения договора в связи с непередачей, кроме работ по первому этапу, результата работ, непредставлении ответчиком доказательств выполнения работ до получения указанных телеграмм апелляционный суд считает противоречащими материалам дела.

Факт передачи результатов работ подтверждаются следующими доказательствами:

1)         Письмом АНО НПА «Промпроект» от 29.09.2008 № 1058 о направлении замечаний по проектным решениям;

2)         Письмом истца от 03.12.2007 № 25/ЕЦГ-1401/7-(2) в адрес «Ростовгипрошахт» с замечаниями к чертежу;

3)         Письмом ЗАО «Евроцемент инжиниринг» от 05.08.2008 г. № 111/ЕЦИ-33/8 (л.д. 7 т. 2) с указанием внести изменения в Генеральный план.

            Письмо ЗАО «Евроцемент инжиниринг» № 1/ЕЦИ-20/9-(3) от 04.03.2009 г. (л.д.7 т. 2) подтверждает направление ответчиком и получение ЗАО «Евроцемент инжиниринг» документов по накладной № ПП-001/0709211 от 09.02.2009 г., которая охватывала проектную документацию по всем спорным этапам

Представленные документы не только подтверждают, что работы ответчиком выполнялись и передавались истцу и уполномоченным им организациям, но и роль АНО НПА «Промпроект» и ЗАО «Евроцемент инжиниринг» в реализации проекта. Дополнительными