Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2011 по делу n А21-1499/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

27 сентября 2011 года

Дело №А21-1499/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  20 сентября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  27 сентября 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Савицкой И.Г.,

судей Зотеевой Л.В., Семеновой А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайлюк Е.В.,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-13577/2011) общества с ограниченной ответственностью «Телесет»  на решение Арбитражного суда  Калининградской области от 09.06.2011 по делу № А21-1499/2011 (судья Генина С.В.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Телесет Лтд.»

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

о признании недействительными решения и предписания

при участии: 

от заявителя: Булах Ю.С. по доверенности от 11.06.2010, Медведниковой М.М. по доверенности от 02.03.2011;

от заинтересованного лица: Хамдамова Д.Н. по доверенности от 15.09.2011 № 5021/01, Курятниковой К.Ю. по доверенности от 15.08.2011 № 4600/06;   

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Телесет Лтд.» (место нахождения: 236010, г. Калининград, ул. Кутузова, д. 30, ОГРН 1023901008933; далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (место нахождения: 236006, г. Калининград, пр. Московский, д. 95, ОГРН 1023901001552; далее – управление, антимонопольный орган, УФАС) от 20.12.2010 № Р-27/2010 и предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе от 20.12.2010 № Р-27/2010.

Решением от 09.06.2011 суд первой инстанции в удовлетворении требований заявителю отказал.

В апелляционной жалобе общество, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, просит решение суда от 09.06.2011 по настоящему делу отменить и принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ее податель указывает на то, что при проведении проверки управление грубо нарушило требования Правил рассмотрения антимонопольным органом, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее – Правила), Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных приказом ФАС России от 28.12.2007 (далее – Административный регламент). Так, по мнению общества, заявление гражданина, поступившее в УФАС и послужившее основанием для проведения проверки, не подлежало рассмотрению как не соответствующее требованиям пункта 3.13 Правил. При этом судом первой инстанции не установлены причины, по которым дело № Р-27/2010 рассмотрено в отсутствие лица, подавшего соответствующую жалобу. Общество также считает, что проверка проведена антимонопольным органом с нарушением срока, установленного в пункте 15 Правил. Кроме того, как полагает заявитель, выданное ему управлением предписание по своему характеру является неисполнимым.

В судебном заседании представители общества доводы апелляционной жалобы поддержали, а представители управления возражали против ее удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, 14.10.2010 в УФАС посредством электронной почты поступила жалоба гражданина на то, что используемый в рекламе сотового оператора «ТELE 2» слоган «40 копеек за все звонки и СМС» не соответствует действительным условиям тарифного плана «Страйк» (том дела 1, лист 45).

По фактам, приведенным в жалобе, управление провело проверку, в ходе которой выявило, что согласно договору от 21.06.2010 № KAL-FIN 1193, заключенному между обществом и индивидуальным предпринимателем Бойко Д.В., на размещение рекламно-информационных материалов заказчиком рекламы являлось ООО «Телесет Лтд» (том дела 1, листы 47-68).

В этой связи определением от 12.11.2010 антимонопольный орган возбудил в отношении заявителя по настоящему спору дело № Р27/2010 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации (том дела 1, листы 12-13), в ходе рассмотрения которого установил следующее.

В соответствии с пунктом 3.4 устава организации она оказывает услуги подвижной радиотелефонной связи (том дела 1, лист 67).

В период с июня по октябрь 2010 года в эфире радиостанции «Авторадио» транслировался ролик тарифного плана «Страйк» сотового оператора «ТELE 2» с использованием слогана «Не плати лишнего. Тариф «Страйк» - 40 копеек за все звонки и СМС. Теле 2. Просто дешевле».

Приказом от 12.02.2010 № 16П «О вводе продукта/услуги в коммерческую эксплуатацию» с указанной даты общество ввело новый тарифный план «Страйк» (том дела 1, лист 96).

Исходя из параметров этого тарифа, тарификация производится за минуту разговора. Стоимость минуты исходящего разговора со всеми операторами определена в размере 0,3389 копейки без налога на добавленную стоимость (далее - НДС). В то же время, кроме оплаты минуты разговора, абонент также обязан оплатить стоимость соединения в размере 0,3389 копейки без НДС (том дела 1, лист 97).

Таким образом, с учетом утвержденных организацией расценок фактическая стоимость первой минуты разговора складывается из стоимости соединения и цены самой минуты и составляет 0,6778 копейки без НДС, что в два раза превышает заявленную в рекламе стоимость разговора.

По мнению УФАС, отсутствие в рекламном ролике общества информации о единице тарификации и необходимости дополнительной оплаты соединения вводит потребителей в заблуждение относительно фактической стоимости исходящего вызова по соответствующему тарифу.

Решением от 20.12.2010 № Р-27/2010 в пункте первом антимонопольный орган признал рекламу заявителя тарифного плана «Страйк» с использованием слогана «Не плати лишнего. Тариф «Страйк» - 40 копеек за все звонки и СМС. Теле 2. Просто дешевле, размещенную в эфире «Авторадио» и распространяемую в период с июня по октябрь 2010 года ненадлежащей, нарушающей часть первую, пункт 4 части третей и часть 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ), (том дела 2, листы 2-5). Согласно пункту 2 решения управление также констатировало в действиях общества нарушения вышеперечисленных нормативных требований в связи с определением объекта и содержания ненадлежащей рекламы.

Предписанием от 20.12.2010 № Р-27/2010 УФАС обязало заявителя прекратить выявленное нарушение законодательства о рекламе в срок до 20.12.2010 (пункт 1) и представить доказательства исполнения пункта первого этого ненормативного акта в антимонопольный орган до 25.12.2010 (том дела 1, листы 8-9).

Не согласившись с законностью решения и предписания управления, общество обжаловало их в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из доказанности антимонопольным органом наличия в деяниях организации нарушения законодательства о рекламе. Одновременно суд отклонил доводы заявителя о несоблюдении УФАС нормативных требований при возбуждении и рассмотрении дела о нарушении законодательства о рекламе. Кроме того, суд первой инстанции указал на то, что вынесение управлением предписания о прекращении уже законченного нарушения не затрагивает права общества, а установленные в этом акте сокращенные сроки для его исполнения не помешали заявителю исполнить обязательные требования антимонопольного органа.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене в силу следующего.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В пункте 4 приведенной нормы установлено, что ненадлежащая реклама представляет собой рекламу, не соответствующую требованиям законодательства Российской Федерации.

В целях названного Закона рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 статьи 3 Закона № 38-ФЗ).

Частью 1 статьи 5 Закона № 38-ФЗ предусмотрен запрет на недобросовестную рекламу и недостоверную рекламу.

Согласно пункту 4 части 3 статьи 5 Закона № 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона № 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Исходя из анализа приведенных нормативных положений, целью рекламы является не просто продвижение соответствующего товара (работы, услуги), а доведение до потребителя всех необходимых сведений, способных вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования. Недостаточная информированность потребителя обо всех условиях рекламируемого товара (работы, услуги), имеющая место в силу недобросовестного поведения организации, предоставляющей услуги или реализующей товар, приведет к неоправданным ожиданиям названного лица, прежде всего, в отношении сделки, которую он намерен заключить. Закон не предъявляет требования указать всю существенную информацию, но обязывает формировать у ее потребителя правильное (достоверное) восприятие о соответствующей продукции (товаре, услуге).

Как установлено судом первой инстанции, в распространенной обществом в эфире радиостанции «Авторадио» рекламе тарифного плана «Страйк» сотового оператора «ТELE 2» с использованием слогана «Не плати лишнего. Тариф «Страйк» - 40 копеек за все звонки и СМС. Теле 2. Просто дешевле» отсутствовала информация о том, что кроме оплаты минуты разговора, абонент также обязан оплатить стоимость соединения в размере 0,3389 копейки без НДС. Данное обстоятельство заявителем не оспаривалось в рамках судебного процесса. При этом фактическая стоимость первой минуты разговора составляет 0,6778 копейки без НДС, что в два раза превышает заявленную в рекламном ролике стоимость разговора.

С учетом приведенного следует признать, что использованные заявителем средства исключило для потребителя возможность получить полные и достаточные сведения для формирования правильного восприятия об объекте рекламирования, что повлекло, в том числе искажение фактически предоставляемых организацией услуг. Таким образом, потребитель изначально неоправданно вводится обществом в заблуждение относительно порядка приобретения соответствующей услуги, оказывается обманутым, рассчитывая на одни условия и в действительности сталкиваясь с иными.

В этой связи суд первой инстанции обоснованно признал доказанным антимонопольным органом наличие в действиях заявителя состава вмененных ему нарушений законодательства о рекламе.

Не оспаривая по существу выводы УФАС, поддержанные судом, о несоответствии распространенного рекламного ролика нормативным требованиям, общество в заявлении и апелляционной жалобе сослалось на несоблюдение управлением порядка проведения проверки, закрепленного Правилами и Административным регламентом.

В частности, как указывает заявитель, жалоба гражданина, на основании которой антимонопольный орган возбудил рассмотренное им дело, не содержала имени, отчества, места жительства названного лица. Отсутствие перечисленных сведений, по мнению общества, исключало право УФАС возбуждать дело о нарушении законодательства о рекламе.

Отклоняя приведенную позицию организации, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 9 статьи 36 Закона № 38-ФЗ).

Согласно пункту 2 Правил дела возбуждаются и рассматриваются, в том числе по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица (пункт 12 Правил).

В соответствии с пунктом 13 Правил заявление подается в антимонопольный орган в письменной форме с приложением документов, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В заявлении должны содержаться, в фамилия, имя, отчество и место жительства заявителя - физического лица, наименование рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя, действия которых содержат признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе или наименование федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, принявшего акт, полностью или в части противоречащий законодательству Российской Федерации о рекламе; описание фактов, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, с указанием способа, места и времени распространения рекламы или указание акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, акта органа местного самоуправления, полностью или в части противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе, с приложением имеющихся доказательств; требования заявителя.

Аналогичные положения закреплены и в пунктах 3.7 и 3.9 Административного регламента.

Следовательно, в Правилах и Административном регламенте закреплено основание для начала действий по проверке размещаемой рекламы, которыми могут