Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2011 по делу n А21-1600/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

30 сентября 2011 года

Дело №А21-1600/2011

Резолютивная часть постановления объявлена     22 сентября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  30 сентября 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  А.Б. Семеновой

судей  Г.В. Борисовой, Л.В. Зотеевой

при ведении протокола судебного заседания:  А.С. Крыловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-12931/2011)  Управления ФАС по Калининградской области на решение  Арбитражного суда  Калининградской области от 20.05.2011 по делу № А21-1600/2011 (судья С.Н. Сычевская), принятое

по иску (заявлению)  ОАО "Ростелеком"

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

о признании недействительным приказа от 15.12.2010 №350

при участии: 

от истца (заявителя): представителей А.Д. Герасимова (доверенность от 19.08.2011 №78АА0822714), Ю.Р. Байзаковой (доверенность от 30.06.2011 №78АА0625336)

от ответчика (должника): представителей Д.Н. Хамдамова (доверенность от 15.09.2011 №5021/01), Н.Ю. Курятниковой (доверенность от 15.08.2011 №4600/06)

установил:

Открытое акционерное общество «Северо-Западный Телеком» (место нахождения: 191186, г.Санкт-Петербург, ул.Гороховая, д.14/26, ОГРН 1027809169849) (далее – ОАО «Северо-Западный Телеком»)  обратилось в Арбитражный суд Калининградской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (место нахождения: 236006, г.Калининград, Московский пр., д.95, ОГРН 1023901001552) (далее – Управление, антимонопольный орган) с заявлением о  признании недействительным Приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 15.12.2010 №350 «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов», взыскании с антимонопольного органа  расходов по оплате государственной пошлины в размере 2 000 руб.

Определением от 13.04.2011 суд  произвел замену заявителя с ОАО «Северо-Западный Телеком» на открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (место нахождения: 191002, г.Санкт-Петербург, ул.Достоевского, д.15, ОГРН 1027700198767) (далее – ОАО «Ростелеком», Общество, заявитель) в связи с реорганизацией в форме присоединения.

Решением от 20.05.2011 суд отказал Обществу в удовлетворении заявленного требования на том основании, что ОАО «Северо-Западный Телеком» исключено из Единого   государственного реестра юридических лиц 01.04.2011, оспариваемый Приказ антимонопольного органа вынесен в отношении данного юридического лица и не затрагивает права и законные интересы ОАО «Ростелеком». Так же суд первой инстанции указал, что аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке предоставления услуг доступа к сети Интернет  с использованием технологии XDSL на территории п.Ново-Гурьевское Озерского района Калининградской области от 19.11.2010 (Далее – аналитический отчет)  не мог быть положен в основу оспариваемого Приказа №350, поскольку в данном Приказе указан код ОКВЭД 64.20.12, соответствующий деятельности в области документальной электросвязи, к услугам которой в соответствии с Приказом Росстата от 17.12.2009 №298   отнесены услуги по передаче телеграмм, услуги Телекс, услуги сети передачи данных и телематические услуги. Таким образом, оспариваемым Приказом Управление фактически включило ОАО «Северо-Западный Телеком» в реестр более масштабного рынка, чем тот рынок, который подвергался исследованию в аналитическом отчете. Суд первой инстанции указал, что представленный антимонопольным органом аналитический отчет не может служить доказательством  объективной оценки состояния конкурентной среды, поскольку в отчете отсутствует подробный анализ, позволяющий определить, почему ОАО «Северо-Западный Телеком» определен в качестве единственного хозяйствующего субъекта, оказывающего услуги доступа в сеть Интернет на анализируемом товарном рынке.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит изменить принятое по делу решение в части признания аналитического отчета и изданного на его основании Приказа №350 несоответствующими законодательству. По мнению подателя жалобы? выводы суда  в данной части не соответствуют фактическим материалам дела, предоставленным доказательствам  и основаны на неправильном толковании норм права. Порядок проведения анализа и оценки конкурентной среды на товарном рынке, утвержденный Приказом ФАС России от 25.04.2006 №108, на который ссылается суд первой инстанции в обжалуемом решении, прекратил свое действие в связи с вступлением в законную силу Порядка проведения  анализа состояния конкуренции, утвержденного Приказом  ФАС России от 28.04.2010 №220, на основании которого антимонопольным органом был проведен анализ состояния конкурентной среды, по результатам которого составлен аналитический отчет.

В судебном заседании представители Управления доводы апелляционной жалобы поддержали, представители  ОАО «Ростелеком» возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в обжалуемой части проверены в апелляционном порядке.

Из материалов дела следует, что на основании аналитического отчета по результатам анализа состояния конкуренции на рынке предоставления услуг доступа к сети Интернет с использованием технологии XDSL на территории п. Ново-Гурьевское Озерского района Калининградской области от 19.11.2010,  в соответствии с пунктом 8 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135 «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ), а также с Правилами формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 г. № 896 (далее - Правила), должностным лицом Управления был вынесен Приказ от 15.12.2010 года №350 о включении ОАО «Северо-Западный Телеком» в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (т.1 л.д.75). Согласно приложению №1 к Приказу №350, ОАО «Северо-Западный Телеком» имеет долю 100% на рынке услуг предоставления доступа к сети Интернет с использованием технологии XDSL на территории п. Ново-Гурьевское Озерского района Калининградской области (т.1 л.д.76).

Полагая, что данный Приказ является незаконным,  ОАО «Северо-Западный Телеком» обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании данного Приказа.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что принятое по делу решение в обжалуемой части является законным и обоснованным.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) арбитражный суд оценивает доказательства  по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ организации  вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

   Частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возложена на орган, который принял акт, решение или совершил действия (бездействие).        

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными при наличии двух условий:  несоответствия оспариваемого акта (решения, действия, бездействия) закону и нарушения им прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

            В данном случае, поскольку оспариваемый Приказ антимонопольного  органа вынесен в отношении юридического лица, исключенного на дату рассмотрения дела из ЕГРЮЛ, суд первой инстанции обоснованно указал, что данным Приказом не нарушаются права и законные интересы заявителя – ОАО «Ростелеком» и, следовательно, отсутствуют основания для признания его недействительным.

            Также суд правомерно пришел к следующим выводам.

Подпунктом 8 пункта 1 статьи 23 Закона №135-ФЗ "О защите конкуренции" предусмотрено, что к полномочиям антимонопольного органа отнесено ведение реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов.

В соответствии с пунктом 5.9 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 N 324, территориальный орган имеет право в пределах компетенции принимать решения о включении хозяйствующих субъектов, осуществляющих свою деятельность на территории региона, в реестр (исключении из реестра).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 №896 утверждены Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Правила), которыми регламентирован порядок формирования и ведения данного реестра.

Согласно пункту 3 Правил формирование и ведение реестра осуществляется, в том числе путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте.

Согласно пункту 4 Правил включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой действует территориальный орган Федеральной антимонопольной службы).

Пунктом 8 Правил предусмотрено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите  конкуренции.

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который подготавливается в том числе в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр (пункт 8, подпункт "а" пункта 13 Правил).

            Пунктом 16 Правил предусмотрено, что решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр оформляются приказом антимонопольного органа.

            Порядок проведения анализа состояния конкурентной среды антимонопольным органом регламентируется Приказом ФАС России от 28.04.2010 №220 (Далее – Порядок).

            Апелляционный суд считает правомерным довод антимонопольного органа о том, что ссылка суда первой инстанции в обжалуемом решении на Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 № 108, является необоснованной, поскольку Приказ ФАС России №108 действительно утратил силу в связи с изданием Приказа ФАС России от 28.04.2010 №220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее – Порядок).

Между тем, ссылка суда первой инстанции на Приказ, утративший законную силу на дату рассмотрения дела судом первой инстанции, не повлекла, по мнению суда апелляционной инстанции, вынесения незаконного решения. 

   В силу пункта 11.1 Порядка, утвержденного Приказом ФАС от 28.04.2010 №220, по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

   Пунктом 1.3 Порядка предписано, что проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

            Суд первой инстанции правомерно указал, что антимонопольным органом неверно определены