Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2011 по делу n А21-1600/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

продуктовые границы товарного рынка.

   Пунктом 4 статьи 4 Закона №135-ФЗ установлено, что товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

            Согласно пункту 3.1 Порядка процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

Согласно пункту 3.2 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.  Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Из пункта 3 аналитического отчета следует, что в соответствии с пунктом 3.2 Порядка №220 определение Калининградским УФАС России продуктовых границ рынка основывалось на мнении покупателей.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что антимонопольным органом не доказывается проведение данного опроса, материалами дела  не подтверждается, что антимонопольным органом  осуществлялся сплошной или выборочны опрос покупателей услуги в поселке Ново-Гурьевское.

Также правомерными являются выводы суда первой инстанции о том, что при определении свойств товара Управлением необоснованно расширены продуктовые границы рынка в части наименования  товара по Общероссийскому классификатору.

 Как следует из аналитического отчета (т.1 л.д.77-86), Управлением проведена процедура исследования товарного рынка доступа в сеть Интернет с использованием технологии проводного доступа XDSL. При этом в пункте 3.2. аналитического отчета и пункте 6 Приложения №1 к Приказу №350 от 15.12.2010 года указан код ОКВЭД 64.20.12.

В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, утвержденным Постановлением Госкомитета РФ по стандартизации и метрологии №454-ст от 06.11.2001, коду ОКВЭД 64.20.12 соответствует деятельность в области документальной электросвязи.

В соответствии с Приказом Росстата от 17.12.2009 № 298 «Об утверждении статистического инструментария для организации Минкомсвязи России федерального статистического наблюдения за деятельностью, осуществляемой в сфере связи» к услугам документальной электросвязи относятся услуги по передаче телеграмм, услуги Телекс, услуги сети передачи данных, телематические услуги.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что Управление Приказом №350 фактически включило ОАО «Северо-Западный Телеком» в Реестр в границах более масштабного рынка оказания услуг документальной электросвязи, при этом рынок услуг по передаче телеграмм, Телекса и сети передачи данных не исследовался. В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 029-2007, утвержденным Приказом Ростехрегулирования №329-ст от 22.11.2007, деятельность в области оказания телематических услуг связи относится к иному  коду  - 64.20.5.

            Таким образом, вывод суда о том, что предмет исследования аналитического отчета и предмет оспариваемого Приказа №350 не совпадают, так как  отчет составлялся только в отношении услуги доступа в сеть Интернет по технологии XDSL, а оспариваемый Приказ издан в отношении деятельности в области документальной электросвязи.

Согласно пункту 3.5 Порядка при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются:

- функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства;

- применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование);

- качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта;

- технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления);

- цена;

- условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара;

- иные характеристики.

            Заказывая телематическую услугу связи, потребитель, в конечном итоге желает получить доступ в сеть Интернет.

            Заявляя в апелляционной жалобе о том, что необходимо выделение товарного рынка доступа в сеть Интернет отдельно по применяемым операторами связи  технологиям оказания данной услуги, в частности технологии XDSL, антимонопольный орган не обосновал данный вывод.

            Материалами дела подтверждается, что на территории поселка Ново-Гурьевское услуги доступа к сети Интернет с использованием беспроводной технологии  осуществляют иные юридические лица, в частности ОАО «Вымпел-Ком», ОАО «МТС», ОАО «МегаФон».

            При этом антимонопольным органом не исследовался вопрос взаимозаменяемости данных услуг (предоставляемых по технологии XDSL и с использованием беспроводной связи).

   В соответствии с пунктом 26 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 №575, оператор связи обязан  оказывать абоненту и (или) пользователю телематические услуги связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

   Согласно Постановлению Правительства РФ от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий» оказание услуги доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет является лицензируемым видом деятельности независимо от технологии оказания данной услуги.

   Из материалов дела следует, что ОАО «Северо-Западный Телеком» была выдана лицензия №49842 на оказание телематических услуг связи без ограничения ее оказания только по технологии XDSL (т.1 л.д.94-96).

   Таким образом, услуги по предоставлению доступа в сеть Интернет с применением технологии XDSL не выделены в качестве обособленного продукта.

    Согласно же пункта 3.4 Порядка предварительное определение товара проводится на основе, в том числе разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности.

   При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что УФАС необоснованно сузил рынок по предоставлению услуг телематической связи до услуги предоставления доступа в сеть Интернет с использованием исключительно технологии XDSL, является правомерным.

   В соответствии с пунктами 3.6 – 3.10 Порядка выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем экспертных оценок; анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг. Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры. При выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько методов, перечисленных  в пункте 3.8 Порядка.

   Данные требования антимонопольным органом не соблюдены.

   При определении географических границ товарного рынка антимонопольным органом не учтено, что в соответствии с Постановлением Правительства от 18.02.2005 №87 обязательным условием оказания телематических услуг связи является оказание данной услуги на территории, указанной в лицензии.

            Согласно лицензии, выданной  ОАО «Северо-Западный Телеком», оказание телематических услуг производилось на всей территории  Калининградской области. Таким образом, антимонопольным органом необоснованно сужены географические границы товарного рынка до территории поселка Ново-Гурьевское Озерского района Калининградской  области.

            Так же в связи с необоснованным сужением продуктовых границ рынка до оказания услуг телематической связи только по проводной технологии XDSL, при проведении анализа антимонопольным органом необоснованно не учтены операторы подвижной сети.

            Управление Роскомнадзора по Калининградской области письмом от 24.08.2010 №1267 сообщило антимонопольному органу о том, что на территории поселка Ново-Гурьевское услуги доступа в сеть Интернет с использованием сети подвижной радиотелефонной связи предоставляют юридические лица: ОАО «Вымпел-комуникации», ОАО «Мобильные ТелеСистемы», ОАО «Мегафон» (т.1 л.д.118). Указанные операторы в своих ответах на запрос УФАС сообщили, что ими оказываются услуги доступа в сеть Интернет по беспроводной технологии на всей территории Калининградской области, но данных о точном количестве абонентов в поселке Ново-Гурьевское они сообщить не могут в связи с отсутствием учета абонентской базы отдельно по поселкам (т.1 л.д.130, 131). Поскольку данные хозяйствующие субъекты не отрицали факт оказания услуги по предоставлению доступа в Интернет в поселке, антимонопольный орган неправомерно исключил их из состава хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на определенном товарном рынке.

   Согласно пункту 5.1 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок.

Таким образом, апелляционный суд находит правомерными выводы суда первой инстанции о том, что в аналитическом отчете антимонопольного органа в нарушение требований Порядка неправильно определены продуктовые границы товарного рынка, географические границы товарного рынка, не определен состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей. 

При таких обстоятельствах, правомерным является вывод суда о том, что аналитический отчет не может служить доказательством объективной оценки состояния конкурентной среды, и, следовательно, и быть положен в основу принятия решения о включении ОАО «Северо-Западный Телеком» в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара.

   Принятый по делу судебный акт в его обжалуемой части является законным и обоснованным. Доводы подателя  апелляционной жалобы сводятся к переоценке фактических обстоятельств дела, а так же сведений, приведенных в аналитическим отчете, получивших надлежащую правовую оценку суда первой инстанции, в связи с чем подлежат  отклонению в полном объеме.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  Калининградской области  от 20 мая 2011 года по делу №  А21-1600/2011  в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Г.В. Борисова

 Л.В. Зотеева