Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2008 по делу n А42-5636/2007. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

не соответствующие установленным главой 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации понятиям магазина и павильона, а также стационарные объекты организации розничной торговли, фактически используемые под магазины и павильоны, в которых правоустанавливающими и инвентаризационными документами площадь торгового зала не выделена, относятся к объектам стационарной торговой сети, не имеющим торговых залов. Согласно статье 346.29 НК РФ налогоплательщик, осуществляющий розничную торговлю через такие объекты стационарной торговой сети, исчисляет базу, облагаемую единым налогом на вмененный доход, с использованием физического показателя базовой доходности "торговое место".

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. При этом в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

Инспекция не представила суду надлежащих доказательств того, что предприниматель осуществлял розничную торговлю через арендованный объект, который соответствует всем признакам магазина, павильона.

Таким образом, суд обоснованно пришел к выводу о том, что арендованный заявителем объект не соответствует понятиям магазина или павильона, а относится к категории стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, в связи с чем, предприниматель правомерно применил физический показатель «торговое место» и соответствующую ему величину базовой доходности для расчета ЕНВД.

Также суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда о нарушении налоговым органом положений статьи 101 НК РФ.

В соответствии  с пунктом 2 статьи 101 НК РФ (в ред. Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Согласно пункту 6 статьи 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

В данном случае по результатам проверки предпринимателем были представлены возражения, рассмотренные налоговым органом в присутствии предпринимателя Русовой Е.Г. 10.05.2007 года (лист дела 80).

16.05.2007 Инспекцией было вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля № 210, по итогам которых и было принято оспариваемое решение от 18.06.2007 № 435/364 о привлечении к налоговой ответственности.

Статьей 101 НК РФ предусмотрен общий порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности. Данный порядок обязателен для соблюдения налоговым органом при выявлении правонарушения в ходе осуществления налогового контроля в любой предусмотренной налоговым законодательством форме, в том числе и по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля также должно проводиться по правилам ст. 101 НК РФ. А именно: все материалы проверки, в том числе и материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, должны рассматриваться в присутствии представителей налогоплательщика. При этом налогоплательщик должен иметь возможность ознакомиться с данными материалами проверки и представить свои возражения.

Из материалов дела следует и налоговым органом не оспаривается, что  предприниматель Руссова Е.Г. не была извещена ни о результатах  мероприятий дополнительного налогового контроля, ни о дате рассмотрения материалов проверки, по результатам которых было принято оспариваемое решение.

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о нарушении прав и законных интересов заявителя, выразившемся в не обеспечении возможности предпринимателя участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Доводы налогового органа о том, что законодатель не предписывает обязательное извещение лица, привлекаемого к налоговой ответственности по результатам мероприятий дополнительного налогового контроля, противоречат положениям статьи 101 НК РФ и подлежат отклонению.

Учитывая, что судом первой инстанции полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, решение принято без нарушения норм материального и процессуального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, апелляционная инстанция не усматривает оснований для отмены решения суда.

На основании изложенного и руководствуясь  пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 25.12.2007 по делу №А42-5636/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.О. Третьякова

Судьи

М.Л. Згурская

 Н.И. Протас