Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2008 по делу n А26-6349/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

23 апреля 2008 года

Дело №А26-6349/2007

Резолютивная часть постановления объявлена     23 апреля 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  23 апреля 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Савицкой И.Г.

судей  Лопато И.Б., Петренко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания:  Морозовой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-2921/2008) открытого акционерного общества «Карельская энергосбытовая компания» на решение Арбитражного суда  Республики Карелия от 08.02.08 по делу  А26-6349/2007 (судья Романова О.Я.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества «Карельская энергосбытовая компания»

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия

3-е лицо: общество с ограниченной ответственностью «Энергокомфорт. Единая карельская сбытовая компания»

о признании недействительным решения

при участии: 

от заявителя: Краснопольский С.О. – доверенность от 01.01.08 № 142; 23.04.08:

от ответчика: не явился, извещен; 23.04.08: Котелкина Е.И. – руководитель Карельского УФАС России (удостоверение от 27.02.07 № 2279);

от 3-го лица: Лысанов В.А. – доверенность от 09.01.08 № 21, Смирнова О.В. – доверенность от 09.01.08 № 8;

установил:

Открытое акционерное общество «Карельская энергосбытовая компания» (далее – заявитель, ОАО «КЭСК») обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия (далее – управление, антимонопольный орган) от 17.10.07 и предписания от 17.10.07                 № 04-13/35/09 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Определением от 26.11.07 по ходатайству ответчика суд в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) привлек в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, общество с ограниченной ответственностью «Энергокомфорт. Единая карельская сбытовая компания» (далее – третье лицо, ООО «Энергокомфорт»).

Решением от 08.02.08 суд в удовлетворении заявления отказал.

В апелляционной жалобе ОАО «КЭСК» просит решение суда от 08.02.08 отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, а также на неправильное применение судом норм материального права. По мнению подателя жалобы:

- антимонопольный орган необоснованно объединил в оспоренных ненормативных актах понятия товарных рынков оптовой и розничной реализации электрической энергии;

- управлением не была соблюдена процедура определения факта доминирующего положения заявителя на соответствующем товарном рынке, а именно: не проведена ни оценка границ оптового рынка электрической энергии, ни процедура определения доли ОАО «КЭСК» на данном это товарном рынке;

- поскольку ООО «Энергокомфорт» не является субъектом оптового рынка реализации электрической энергии, то применение к нему пункта 8 Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.04 № 861 (далее – Правила № 861);

- законодательством Российской Федерации не предусмотрено, что документы, подтверждающие обеспечение коммерческого учета, в обязательном порядке должны быть согласованы со смежными субъектами оптового рынка, в данном случае с ОАО «КЭСК»;

- требование Некоммерческого партнерства «Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии единой энергетической системы (далее - НП «АТС») о предоставлении третьим лицом перечня средств измерений для целей коммерческого учета, согласованного со смежными субъектами оптового рынка противоречит действующему законодательству, а потому неисполнение такого требования не может свидетельствовать о создании заявителем препятствий доступа ООО «Энергокомфорт» на оптовый рынок электрической энергии.

В судебном заседании представитель ОАО «КЭСК» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ООО «Энергокомфорт» просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представители УФАС России по Республике Карелия, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, что в силу статьи 156 АПК РФ не может служить препятствием для рассмотрения дела без их участия.

В судебном заседании от 16.04.08 судом апелляционной инстанции в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 23.04.08.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, в связи с необходимостью получения хозяйствующим субъектом статуса субъекта оптового рынка электрической энергии ООО «Энергокомфорт» письмом от 24.07.07 № 1-06/992/э направило в адрес ОАО «КЭСК» на согласование Перечень средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки в сечении ОАО «КЭСК»  - ООО «Энергокомфорт» (далее  - Перечень средств измерений) (том 1, л.д.15).

Письмом от 21.08.07 № 122-8621 ОАО «КЭСК» возвратило третьему лицу документ без подписания, указав на наличие в Перечне средств измерений ошибок (том 1, л.д. 16).

20.08.07 ООО «Энергокомфорт» направило заявителю исправленный Перечень средств измерений (том 1, л.д. 17).

ОАО «КЭСК» письмом от 10.09.07 № 122-9114 повторно возвратило представленный третьим лицом Перечень со ссылкой на отсутствие его согласования с сетевыми организациями – открытым акционерным обществом «Петрозаводские коммунальные сети» и открытым акционерным обществом «Карелэнерго» (том 1, л.д. 18).

01.10.07 ООО «Энергокомфорт» направило в адрес заявителя Перечень средств измерений, согласованный с названными выше сетевыми организациями (том 1, л.д. 20).

Письмом от 24.10.07 № 122-10375 ОАО «КЭСК» снова отказало третьему лицу в подписании соответствующего Перечня ввиду обнаружения «существенных замечаний как к форме, так и к содержанию данного перечня» (том 1, л.д. 21).

Необоснованное, по мнению ООО «Энергокомфорт», уклонение заявителя от подписания Перечня средств измерений, послужило поводом для обращения третьим лицом с жалобой в Управление ФАС России по Республике Карелия.

На основании данного заявления управление возбудило в отношении ОАО «КЭСК» дело по признакам нарушения пункта 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту - Закон            № 135-ФЗ).

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган принял решение от 17.10.07, которым признал в действиях ОАО «Карельская энергосбытовая компания» нарушение пункта 9 части 1 статьи 10 Закона  № 135-ФЗ, выразившееся  в  несогласовании Перечня средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки в сечении ОАО «Карельская энергосбытовая компания» - ООО «Энергокомфорт» после устранений ранее высказанных замечаний, что препятствует получению ООО «Энергокомфорт»  статуса субъекта оптового рынка (том 1, л.д. 10-11).

На  основании пункта 2 решения управление выдало  заявителю предписание от 17.10.07 № 04-13/35/09 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем согласования  Перечня средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки в сечении ОАО «КЭСК» - ООО «Энергокомфорт» до 24 октября 2007 года и в срок до 25.10.07 ОАО «КЭСК» предписало представить в адрес антимонопольного органа документы, подтверждающие надлежащее исполнение предписания.

Не согласившись с законностью ненормативных актов управления, ОАО «КЭСК» обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что в данном случае именно ОАО «КЭСК» вменяется в обязанность согласовывать спорный Перечень. В этой связи суд пришел к выводу о том, что необоснованный отказ заявителя свидетельствует о создании последним препятствий доступа третьего лица на оптовый рынок электрической энергии. Таким образом, суд первой инстанции посчитал, что антимонопольный органом доказано злоупотребление ОАО «КЭСК» доминирующим положением на розничном рынке электрической энергии, а потому решение и предписание управления являются законными.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, заслушав мнение сторон, считает жалобу ОАО «КЭСК» не подлежащей удовлетворению на основании следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Как следует из материалов дела, Приказом от 06.04.06 № 18 ОАО «КЭСК» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю по продаже приобретенной электрической энергии потребителям на розничном рынке более 35 процентов (том 1, л.д. 13-14). При этом доля заявителя на соответствующем рынке превышает 65 процентов. Следовательно, применительно к пункту 1 части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ заявитель занимает доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии.

Согласно подпункту «б» пункта 36 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21.08.06 № 530 (далее - Правила № 530) до определения победителя первого конкурса гарантирующими поставщиками на территории соответствующего субъекта (субъектов) Российской Федерации с даты вступления в силу настоящих Правил являются энергоснабжающие организации, которые на дату вступления в силу настоящих Правил осуществляют поставку электрической энергии в объеме не менее 50 млн. кВт·ч в год для снабжения граждан-потребителей и (или) финансируемых за счет средств бюджетов различных уровней потребителей, энергопринимающие устройства которых присоединены к принадлежащим таким организациям на праве собственности или на ином законном основании электрическим сетям, либо энергосбытовые организации, которые в порядке правопреемства или на ином законном основании приобретают (приобрели) права и обязанности таких энергоснабжающих организаций по договорам энергоснабжения.

В настоящем споре ООО «Энергокомфорт» является гарантирующим поставщиком на розничном рынке электрической энергии на основании подпункта «б» пункта 36 Правил № 530. Данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

В соответствии со статьей 4 Закона № 135-ФЗ под конкуренцией подразумевается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможностью каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 40 Правил № 530 (в редакции, действовавшей в спорный период) определено, что в случае если статус гарантирующего поставщика присвоен в соответствии с подпунктом «б» или «в» пункта 36 этих Правил организации, не являющейся на дату присвоения такого статуса субъектом оптового рынка в отношении соответствующих групп точек поставки (за исключением случаев, когда такая организация осуществляет функции гарантирующего поставщика на территории технологически изолированных территориальных электроэнергетических систем либо на территории Амурской области, Приморского края, Хабаровского края, Еврейской автономной области, Южно-Якутского района Республики Саха (Якутия)), эта организация обязана получить статус субъекта оптового рынка, а также выполнить установленные законодательством Российской Федерации условия, обеспечивающие ее допуск к торговой системе оптового рынка, не позднее 1 января 2008 г. В противном случае она лишается статуса гарантирующего поставщика в соответствующей зоне деятельности.

Исходя из приведенной нормы, в случае неполучения третьим лицом статуса субъекта оптового рынка оно лишается статуса гарантирующего поставщика на розничном рынке электрической энергии и, как следствие, прекращает свою деятельность на соответствующем рынке.

В этой связи следует признать правомерным вывод антимонопольного органа о том, что ОАО «КЭСК» и ООО «Энергокомфорт» являются конкурентами на розничном рынке электрической энергии.

В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Из материалов дела видно, что обращение ООО «Энергокомфорт» в адрес ОАО «КЭСК» обусловлено требованием НП «АТС» о предоставлении Перечня средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки в сечении ОАО «КЭСК» - ООО «Энергокомфорт», согласованного со смежным субъектом оптового рынка электрической энергии.

Апелляционная инстанция отклоняет довод заявителя о незаконности данного требования.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 26.03.03 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон об электроэнергетике) под оптовым рынком электрической энергии и мощности понимается сфера обращения особых товаров - электрической энергии и мощности в рамках Единой энергетической системы России в границах единого экономического пространства Российской Федерации с участием