Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2010 по делу n А13-18399/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

15 марта 2010 года

г. Вологда

Дело № А13-18399/2009

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Кудина А.Г. и Мурахиной Н.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от прокурора Иволга О.В. на основании удостоверения от 05.11.2009 № 096099, от общества Муминова Б.К. по доверенности от 12.03.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокурора города Череповца на решение Арбитражного суда Вологодской области от 15 января 2010 года по делу № А13-18399/2009                                     (судья Парфенюк А.В.),

у с т а н о в и л:

прокурор город Череповца (далее – прокурор) обратился в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Топливо-Профиль»  (далее – общество, ООО «Топливо-Профиль») о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 15 января                2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Прокурор с судебным актом не согласился и обратился с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении его требований. Ссылается на нарушение судом первой инстанции норм материального права.

Представитель прокурора в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

ООО «Топливо-Профиль» отзыв на апелляционную жалобу не представило, его представитель в судебном заседании просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Заслушав объяснения представителей прокурора и общества, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, а также доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, на основании рапорта инспектора ОБПСПР Управления внутренних дел по городу Череповцу 19.11.2009 должностными лицами Управления внутренних дел по городу Череповцу проведена проверка помещения принадлежащего обществу клуба, и расположенного по адресу: Вологодская область, город Череповец, улица Милютина, дом 9, по вопросу соблюдения законодательства в сфере организации и проведения азартных игр.

В ходе проверки выявлено, что согласно договору от 15.07.2009 № 11 оператор - ООО «Топливо-Профиль» по поручению, за счет организатора общества с ограниченной ответственностью «ОРИВЕЛЬ» (далее -                            ООО «ОРИВЕЛЬ») и от его имени осуществляет мероприятия по проведению негосударственной бестиражной стимулирующей лотереи «Лото Росси+». Территорией исполнения данного договора являются места реализации товара организатора в г. Череповце: ул. Милютина, д. 9 и ул. Ленинградская, д.  2.

Выявлено, что для участия в лотерее необходимо приобрести фирменную продукцию с логотипом организатора лотереи. За каждую единицу приобретенного товара участнику лотереи предоставляются бонусные кредиты (фирменный календарь - количество бонусных кредитов - 100; фирменная ручка - количество бонусных кредитов - 500; фирменная зажигалка - количество бонусных кредитов - 1000), при покупке указанного товара участник получает от оператора кассовый чек и право на участие в розыгрыше.

 Полученные бонусные кредиты дают участнику лотереи право сыграть в игру на специальном оборудовании (модифицированном игровом аппарате или ином оборудовании). Участник игры с помощью имеющихся на оборудовании приспособлений (клавиши, рычаги) участвует в игре, смысл которой заключается в наборе определенного количества призовых очков. Полученные призовые очки участник может обменять на выигрыш.

По результатам проверки составлен протокол осмотра места происшествия от 19.11.2009, взяты объяснения с администратора лотерейного клуба Волынец К.В., граждан  Федоркова О.Г., Смирнова С.И.

Посчитав, что фактически ООО «Топливо-Профиль» осуществляет не проведение лотереи, а деятельность по организации и проведению азартных игр посредством модифицированных игровых автоматов, прокурор вынес постановление от 10.12.2009 о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В силу части 3 статьи 23.1 КоАП РФ прокурор передал дело для рассмотрения в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о недоказанности осуществления обществом деятельности по организации азартных игр.

Апелляционная коллегия согласна с таким выводом на основании следующего.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства или без таковой.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ).

В соответствии со статьей 4 указанного Закона азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры;

игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр;

игровой автомат – игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Деятельность по организации и проведению стимулирующей лотереи установлена Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон № 138-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 названного Закона лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

На основании подпункта 2 пункта 3 статьи 3 Закона № 138-ФЗ стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

В силу статьи 8 данного Закона размер выигрышей определяется организатором лотереи в ее условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи помимо прочего должны включать размеры лотерейных ставок.

В данном случае проверкой установлено, что в помещении, принадлежащем обществу, имелись 17 лотерейных автоматов, подключенных к электрической сети и находившихся в рабочем состоянии. Из материалов проверки следует, что функциональными элементами данного электронного оборудования, используемого обществом для проведения лотереи, являются: монитор, клавиши активизации линий, установки ставки с одновременным запуском программы, перенос выигрыша на кредитный  счет  игрока,  переход  к дополнительным  играм,  автоматический повторяющийся запуск программы, а также таблица выигрышных комбинаций.

Игровые автоматы «Video Game»,  «Resident»,  «Fruit cocktail», «Golden rush», «Rock climber» также содержат: монитор, клавиши активизации линий, установки ставки с одновременным запуском программы, перенос выигрыша на кредитный счет игрока, переход к дополнительным играм, автоматический повторяющийся запуск программы, а также таблицу выигрышных комбинаций.

С учетом этих обстоятельств прокурор считает, что электронное оборудование, используемое обществом для проведения лотереи, по функциональным элементам совпадает с игровыми автоматами Video Game»,  «Resident»,  «Fruit cocktail», «Golden rush», «Rock climber», поскольку основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем. При этом, по мнению заявителя, отсутствие в автомате устройства для приема и выдачи денежных знаков или их заменителей (купюроприемника) при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, не исключает отнесение данного автомата к категории игровых.

Однако каких-либо бесспорных доказательств, свидетельствующих о том, что используемое обществом оборудование или его программное обеспечение являются игровыми, прокурором не представлено. Автоматы в качестве вещественных доказательств к делу не приобщались, их экспертиза в рамках дела об административном правонарушении прокурором не проводилась.

Таким образом, апелляционная коллегия согласна с выводом суда первой инстанции о недоказанности факта того, что проводимая обществом стимулирующая лотерея содержит признаки азартной игры.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно установлено, что общество не может быть привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, на основании следующего.

Из статьи 4 Закона № 244-ФЗ следует, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений;

лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Статьями 17, 20 Закона № 244-ФЗ предусмотрено, что с 30.06.2009 утратил силу подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 128-ФЗ), предусматривавший лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Закона № 128-ФЗ  лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Однако из материалов дела следует, что прокурором не установлен факт осуществления                         ООО «Топливо-Профиль» такой деятельности.

С учетом изложенного вменение обществу осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без соответствующей лицензии  в рассматриваемом случае невозможно.

Статья 9 Закона № 244-ФЗ содержит исчерпывающий перечень субъектов Российской Федерации, на территории которых создаются игровые зоны.

Из анализа данных правовых норм вытекает, что лица вправе осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр исключительно в игорных заведениях, которые могут быть открыты только в таких зонах в порядке, установленном данным Законом.

На территории Вологодской области игорные зоны не создаются. Таким образом, у общества отсутствовала законодательно установленная обязанность по получению разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне либо лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

КоАП РФ не содержит нормы об ответственности за нарушение запрета на осуществление такой деятельности вне игровых зон.

Доводы апелляционной жалобы о терминологической разнице понятий «разрешение» и «лицензия», а также о невозможности в связи с этим применения Закона № 128-ФЗ в рассматриваемом случае не имеют правового значения и не согласуются с вышеуказанными положениями законодательства.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных прокурором требований, оснований для отмены его решения не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Вологодской области от 15 января 2010 года по делу № А13-18399/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу прокурора города Череповца - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

А.Г. Кудин

Н.В. Мурахина