Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2010 по делу n А66-7519/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

15 апреля 2010 года

г. Вологда

Дело № А66-7519/2009

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лущик Е.В.,    

при участии представителей общества Романченко А.А. по доверенности от 14.07.2009, Алексеева М.В. по доверенности от 14.07.2009,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Центр передовых технологий «Вита Ли Тверь» на решение Арбитражного суда Тверской области от            23 ноября 2009 года по делу № А66-7519/2009 (судья Басова О.А.),

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Центр передовых технологий «Вита Ли Тверь» (далее – общество, ООО «Центр передовых технологий «Вита Ли Тверь») обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее – УФАС, управление)  о признании недействительными решения от 30.06.2009 № 06-6/52-2009 и предписания от 30.06.2009 № 06-6/52-2009; с участием заинтересованного лица – Федерального государственного унитарного предприятия ВГТРК ГТРК «Тверь» (далее – предприятие, ФГУП ВГТРК ГТРК «Тверь»).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 23 ноября 2009 года в удовлетворении требований общества отказано. Тем же решением суда отменены обеспечительные меры, принятые определением суда от 19 августа 2009 года по настоящему делу.

Общество с данным судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тверской области от 23 ноября 2009 года отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; нарушение норм материального и процессуального права.

УФАС в отзыве отклонило доводы и требования жалобы общества, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

ФГУП ВГТРК ГТРК «Тверь» отзыв на жалобу не представило.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители общества поддержали доводы и требования, изложенные в жалобе.

УФАС и ФГУП ВГТРК ГТРК «Тверь», извещенные надлежащим образом о времени и месте заседания, своих представителей в суд не направили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –               АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей общества, исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, ООО «Центр передовых технологий «Вита Ли Тверь» и  ФГУП ВГТРК ГТРК «Тверь» заключен договор от 01.01.2007 № 2, согласно которому общество (заказчик) поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по размещению рекламных материалов в региональном эфире общероссийского телеканала «Российское телевидение» и эфире общероссийского радио «Радио России». На основании письма общества от 29.12.2008 указанный договор пролонгирован на 2009 год.

На запрос УФАС предприятие представило медиа-планы (радио) за период с 12.01.2009 по 09.05.2009, подписанные руководителем общества, аудиозапись радиосюжетов рекламы «Витальгар», распространяющейся в региональном эфире «Радио России» в указанный период, монтажный лист прохождения рекламы от 08.05.2009. Из названных документов следует, что в указанный период в региональном эфире «Радио России» ежедневно (за исключением воскресных дней в январе и выходных дней в феврале-мае) транслировались записи рекламы продуктов «Витальгар» и «Селеномарин».

В соответствии с аудиозаписью, приобщенной к материалам дела, реклама состоит из 10 записей различных радиопередач «На заметку доктору. Тверь» и одного рекламного ролика. Радиопередачи выпущены в форме беседы сотрудника ООО «Центр передовых технологий «Вита Ли Тверь» с ведущей передачи, а также диалогов указанных лиц с дозвонившимися в студию жителями г. Твери и Тверской области. В ходе передач сотрудники общества рассказывают о составе продуктов «Витальгар» и «Селеномарин» и их свойствах, сообщают адрес и телефон ООО «Центр передовых технологий «Вита Ли Тверь», по которым можно получить консультации и приобрести данные продукты.

С учетом анализа представленных в управление материалов ответчиком 08.05.2009 установлен факт распространения в региональном эфире «Радио России» (ФГУП ВГТРК «ГТРК Тверь») рекламы с нарушением положений пункта 6 части 5 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ).

По данному факту УФАС 15.06.2009 возбуждено производство по делу № 06-6/52-2009 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением от 30.06.2009 по делу № 06-6/52-2009 реклама геля «Витальгар» и продукта «Селеномарин», включая рекламу в рамках передачи «На заметку доктору. Тверь», распространяемую в региональном эфире «Радио России», признана ненадлежащей.

УФАС в отношении ООО «Центр передовых технологий «Вита Ли Тверь» выдано предписание от 30.06.2009 по делу № 06-6/52-2009 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, согласно которому обществу предписано в течение двух недель со дня получения предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы, содержащей указание на лечебные свойства пищевых продуктов «Витальгар» и «Селеномарин», в региональном эфире «Радио России» либо иным образом обеспечить ее соответствие требованиям законодательства Российской Федерации.

Не согласившись с названными решением от 30.06.2009 и предписанием от 30.06.2009 по делу № 06-6/52-2009, общество обратилось в суд с заявлением о признании их недействительными.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что объект рекламирования не относится к лекарственным средствам, в связи с чем реклама такого препарата с указанием на его лечебные свойства является не соответствующей положениям  пункта 6 части 5 статьи 5 Закона № 38-ФЗ.

С такой позицией суда первой инстанции апелляционная коллегия согласна с учетом следующего.

В соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 5 Закона № 38-ФЗ не допускается указание в рекламе на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.

На основании статьи 4 Федерального закона от 22.06.1998 № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» (далее – Закон № 86-ФЗ) лекарственные средства – это вещества, применяемые для профилактики, диагностики, лечения болезни, предотвращения беременности, полученные из крови, плазмы крови, а также органов, тканей человека или животного, растений, минералов, методами синтеза или с применением биологических технологий. К лекарственным средствам относятся также вещества растительного, животного или синтетического происхождения, обладающие фармакологической активностью и предназначенные для производства и изготовления лекарственных средств (фармацевтические субстанции).

В силу статьи 19 названного Закона лекарственные средства могут производиться, продаваться и применяться на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление государственного контроля и надзора в сфере обращения лекарственных средств.

Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 30.10.2006 № 736 утвержден Административный регламент Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по исполнению государственной функции по государственной регистрации лекарственных средств, в соответствии с которым документом, подтверждающим факт государственной регистрации лекарственного средства, является регистрационное удостоверение.

Из свидетельства о государственной регистрации от 06.10.2005                    № 77.99.19.4.У.11284.10.05, выданного Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, следует, что продукция «водоросли бурые гомогенизированные (ламинария и фукус) для диетического (лечебного и профилактического) питания: ламинария – гель охлажденный, предназначенный для реализации населению в качестве продукта диетического (лечебного и профилактического) питания (дополнительный источник пищевых волокон (альгинатов) и йода), для использования в пищевой промышленности (хлебобулочной, кондитерской, пивобезалкогольной, молочной и мясоперерабатывающей)» прошла государственную регистрацию, внесена в государственный реестр и разрешена для изготовления на территории Российской Федерации, ввоза на территорию Российской Федерации.

Инструкцией по применению пищевого продукта – геля из бурых морских водорослей для диетического (лечебного и профилактического) питания в комплексной терапии заболеваний с нарушением обмена веществ, утвержденной 04.05.2009, определено, что названный гель может реализовываться под торговыми наименованиями «Витальгар», «Селеномарин», «Витамарин», «Лактомарин», «Фуколамин».

С учетом таких обстоятельств судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что гель, распространяемый под торговыми наименованиями «Витальгар» и «Селеномарин», не зарегистрирован в качестве лекарственного средства, в связи с чем таковым не является. Следовательно, реклама данного продукта в соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 5 Закона № 38-ФЗ  не может содержать указание на лечебные свойства объекта рекламирования, в том числе профилактические.

В рассматриваемой ситуации записи радиопередач «На заметку доктору. Тверь», поименованные в медиа-планах как «Тверь 1 (В.В.)» и «Витальгар повтор № +» (1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 12), и аналогичным образом поименованные в представленной аудиозаписи содержат перечисление болезней (гипертония, стенокардия, диабет, гастрит, язвенная болезнь) и предложение принимать «Витальгар», указание на многочисленные исследования, подтверждающие благотворное влияние медицинской технологии «Витальгар» при лечении заболеваний сердца и сосудов, сахарного диабета, злокачественных опухолей, заболеваний щитовидной железы и многих других. В частности, в рекламном ролике указывается, что «Витальгар» понижает уровень холестерина, помогает нормализации давления и сахара в крови, очищению сосудов и улучшению работы сердца, помогает быстрому сращиванию костей, приводит в норму обменные процессы; лицо, применяющее этот гель вместе с назначенными врачом лекарствами или просто профилактически, быстрее идет на поправку. В целом сведения о свойствах рассматриваемого продукта, перечисляемых в транслируемых передачах, воспринимаются аудиторией как информация о лечебных свойствах продукта. Об этом свидетельствуют вопросы жителей г. Твери и Тверской области, дозвонившихся в студию во время эфира. Граждане перечисляют имеющиеся у них заболевания, упоминают о применении ими продукта, задают специалистам общества вопросы о возможности применения геля при том или ином заболевании, а также о влиянии геля при его применении на течение той или иной болезни.

С учетом изложенного судом правомерно установлено, что спорный рекламный ролик содержит прямое указание на лечебные свойства названных препаратов, то есть на их положительное влияние на течение болезней.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 мая 2008 года № 867/08.

В связи с этим управление правомерно установило в деянии общества нарушение пункта 6 части 5 статьи 5 Закона № 38-ФЗ. Оспариваемые решение от 30.06.2009 и предписание УФАС от 30.06.2009 по делу № 06-6/52-2009 о прекращении нарушений законодательства о рекламе вынесены правомерно.

В апелляционной жалобе общество ссылается на то, что УФАС не приняты во внимание уважительные причины ходатайства об отложении рассмотрения дела, оспариваемое решение вынесено в отсутствие законного представителя общества без наличия всех запрашиваемых у заявителя документов. Аналогичный довод заявлен суду первой инстанции, исследован судом и обоснованно им отклонен.

В соответствии с пунктами 26, 30, 34 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее – Правила), дело рассматривается антимонопольным органом в присутствии лиц, участвующих в деле, либо в отсутствие сторон в случае, если имеются данные об их своевременном извещении о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило мотивированное ходатайство об отложении рассмотрения дела или указанное ходатайство не удовлетворено антимонопольным органом. Рассмотрение дела может быть отложено административным органом.

Следовательно, удовлетворение ходатайства об отложении рассмотрения дела является правом, а не обязанностью антимонопольного органа.

В рассматриваемой ситуации общество, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, представило ходатайство об отложении его рассмотрения ввиду невозможности обеспечить явку законного представителя. Данное ходатайство отклонено управлением по основаниям, изложенным в оспариваемом решении. С учетом таких обстоятельств УФАС правомерно рассмотрело дело в отсутствие представителя общества.

Ссылка ООО «Центр передовых технологий «Вита Ли Тверь» на то, что УФАС не были привлечены специалисты к исследованию текста спорной рекламы, обоснованно отклонена судом первой инстанции.

Из пункта 24 вышеназванных Правил следует, что привлечение экспертов является правом, а не обязанностью антимонопольного органа. В связи с этим рассмотрение управлением дела о нарушении законодательства о рекламе без привлечения экспертов процессуальным нарушением не является.

В жалобе общество также указывает на исследование содержания рекламных роликов продукта «Витальгар», проведенное старшим преподавателем кафедры военной и экстремальной медицины Тверской государственной медицинской академии. Аналогичная ссылка также была заявлена суду первой инстанции, обоснованно не принята судом ввиду того, что данное исследование