Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2010 по делу n А66-1399/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

06 мая 2010 года                                   г. Вологда                       Дело № А66-1399/2010

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лущик Е.В.,

при участии представителя общества Михалюка А.Т. по доверенности от 18.03.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Успех» на решение Арбитражного суда Тверской области от 12 марта 2010 года по делу                    № А66-1399/2010 (судья Белов О.В.),

у с т а н о в и л:

Управление Федеральной налоговой службы по Тверской области (далее – управление, налоговый орган) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Успех» (далее – общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 12 марта 2010 года требования управления удовлетворены: общество привлечено к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб. Тем же решением суда определено конфисковать у ответчика игровые автоматы, указанные в протоколе изъятия от 25.01.2009 № 1.

Ответчик с данным судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Тверской области от 12 марта 2010 года отменить, по делу принять новый судебный акт (с учетом уточнения требований жалобы). В обоснование жалобы ссылается на то, что данные игровые автоматы не являются его собственностью, собственником названного имущества является ООО «Сатурниус».

Налоговый орган в отзыве отклонил доводы жалобы общества, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы и требования, изложенные в жалобе, дополнительно пояснил о том, что протокол об административном правонарушении составлен неуполномоченным на то органом.

Управление, извещенное надлежащим образом о времени и месте заседания, своих представителей в суд не направило, ходатайствовало о рассмотрении жалобы без участия его представителей, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –            АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя общества, исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции подлежащим отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

Из материалов дела следует, что в период с 25.01.2010 по 27.10.2010 инспекцией на основании поручения от 22.01.2010 № 1 проведена проверка деятельности общества по вопросам соблюдения лицензионного законодательства и выполнения требований  Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон № 138-ФЗ) и Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В ходе данной проверки установлено, что в обособленном подразделении общества, расположенном по адресу: г Тверь, пр-т Победы, 4б, проводится предпринимательская деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения, в игровом заведении, открытом вне игровой зоны.

По результатам проверки составлены протокол осмотра от 25.01.2010            № 1, протокол изъятия вещей и документов 25.01.2010 № 1, акт проверки организации от 27.01.2010 № 1.

При таких обстоятельствах государственный налоговый инспектор контрольного отдела управления в отношении общества составил протокол от 11.02.2010 № 1 об административном правонарушении. Деяние ответчика квалифицировано по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения ответчиком административного правонарушения установленным, налоговый орган обратился в суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в деянии общества состава вмененного ему в вину правонарушения, в связи с чем заявленные требования инспекции удовлетворил, ответчика привлек к ответственности в виде наложения административного штрафа.

С такой позицией суда первой инстанции апелляционная коллегия не согласна, считает ее неправомерной с учетом следующего.

В соответствии с частями 6, 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При этом суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ).

Статья 4 указанного Закона раскрывает основные понятия, используемые в нем. Так, азартная игра – это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

ставка – денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

выигрыш – денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

организатор азартной игры – юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

участник азартной игры – физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры;

игровое оборудование – устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр;

игровой автомат – игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

По мнению общества, им осуществлялось проведение не азартных игр, а стимулирующей лотереи.

Деятельность по организации и проведению стимулирующей лотереи установлена Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон № 138-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Закона № 138-ФЗ лотерея – это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

проведение лотереи – это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

На основании подпункта 2 пункта 3 статьи 3 указанного Закона стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

В силу статьи 8 Закона № 138-ФЗ размер выигрышей определяется организатором лотереи в ее условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи помимо прочего должны включать размеры лотерейных ставок.

В данном случае из протокола осмотра от 25.01.2010 № 1 следует, что в проверяемом игровом зале находится 44 работающих автомата, предназначенных для проведения игр, предлагающих для игры от 1 до 7 (в зависимости от установленной игровой программы) игр: «Crazy monkey», «Resident», «Keks», «Garage», «Fairy land», «Sizzling Hot», «77 Ultra Hot», «Illusionist», «Hot Trick», «Mario Polo», «Hot Target» и другие. Игровая программа «Multi Gaminator «42» предлагает 7 видов игр. При оплате игры реализация сопутствующих товаров либо услуг не производится. Оплата услуги игры осуществляется через купюроприемник, установленный в каждом игровом автомате. Условием участия в игре для лиц, изъявивших желание, является внесение денежных средств в купюроприемник игрового автомата. Смысл игрового процесса заключается в наборе призовых очков (кредитов), каждый из которых приравнивается к одному рублю, которые участник игры может обменять на денежный эквивалент (в соотношении 1:1) непосредственно по окончании игры по адресу нахождения автоматов – в окне с надписью «касса», либо продолжить игру до полного их истечения. Игровой процесс состоит из следующих стадий: 1) внесения денежных средств в купюроприемник игрового аппарата; 2) выбора игроком игры при наличии выбора; 3) установки игроком ставки в игре; 4) осуществления игроком управления игровым процессом посредством нажатия различных клавиш на панели управления игрового автомата в целях получения игровых комбинаций и начисления кредитов; 5) окончания игры либо по истечении кредитов, количество (размер) которых определяется в начале игры количеством внесенных в игровой аппарат через купюроприемник денежных средств, а также начисленных в ходе игры при выпадении выигрышных игровых комбинаций, либо (в случае выпадения выигрышной комбинации) при желании игрока завершения игрового процесса в целях получения выигрыша; 6) выдачи денежных средств (при наличии начисленных кредитов (выигрышных очков)), которая производится при участии сотрудников общества через окно с надписью «касса». Со слов сотрудников общества изъятие денежных средств из аппаратов  осуществляется в конце рабочей смены. Выигрыш выплачивается из специально предусмотренных денежных средств, пополняемых путем изъятия из денежных ящиков автоматов.

В соответствии с правилами работы лотерейных клубов ООО «Успех», утвержденными заявителем, оплата игры осуществляется наличными денежными средствами через купюроприемник лотерейного терминала в размере, зависящем от вида и способа выбранной игры.

С учетом таких обстоятельств апелляционная коллегия полагает, что проводимая обществом стимулирующая лотерея содержит признаки азартной игры: в качестве соглашения о выигрыше выступает внесение в купюроприемник электронного автомата денежных средств игрока; одно очко (кредит)  устанавливается в размере 1 руб., внесенного в купюроприемник; выдача какого-либо лотерейного билета (квитанции) не производится; риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных призовых очков (кредитов) игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложение; призовой фонд формируется за счет средств, внесенных игроками в купюроприемник электронного автомата.

Названные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении обществом под видом стимулирующей лотереи деятельности, содержащей признаки азартной игры с использованием игровых автоматов.

Вместе с тем, вмененное налоговым органом ответчику нарушение не содержит признаки правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Из положений статей 17, 20 Закона № 244-ФЗ следует, что с 30.06.2009 утратил силу пункт 77 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», предусматривавший лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

Следовательно, вменение ответчику предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без лицензии на ее осуществление исключается.

Подпункты 3, 4 пункта 1 статьи 3 Закона № 244-ФЗ предусматривают, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется в том числе путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Статья 9 данного Закона содержит исчерпывающий перечень субъектов Российской Федерации, на территории которых создаются игровые зоны.

Из анализа данных правовых норм следует, что лица праве осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр исключительно в игорных заведениях, которые могут быть открыты только в таких зонах в порядке,