Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2010 по делу n А05-3359/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

23 июня 2010 года

г. Вологда

Дело № А05-3359/2010

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Кудина А.Г. и Потеевой А.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Лущик Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Луна» на решение Арбитражного суда Архангельской области от 04 мая 2010 года по делу № А05-3359/2010 (судья Быстров И.В.),

у с т а н о в и л:

прокурор  Вельского района Архангельской области (далее – прокурор) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о привлечении  общества с ограниченной ответственностью «Луна»  (далее – общество, ООО «Луна») к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 04 мая                2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с судебным актом не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение отменить, производство по делу прекратить в связи с отсутствием события правонарушения. Указывает, что в осуществляемой им деятельности отсутствуют признаки азартной игры.

От прокурора отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Прокурор и общество надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела в апелляционной инстанции, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, а также доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, в период с 10.03.2010 по 17.03.2010  прокуратурой Вельского района Архангельской области с участием сотрудников отдела по борьбе с экономическими преступлениями ГУ ОВД по Вельскому району проведена проверка исполнения обществом законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению лотерей, в принадлежащем ООО «Луна» лотерейном клубе «Фортуна», расположенном по адресу: Архангельская область, г. Вельск, ул. Комсомольская, д. 11.

В ходе проверки установлено, что обществом проводится стимулирующая лотерея «Лотомания», для участия в которой необходимо приобрести лотерейный билет бестиражной лотереи «Игромания 100». В помещении клуба установлен 21 лотерейный автомат, два из которых не работают. В служебном помещении находится касса по приему денежных средств, который осуществляется оператором, лотерейные билеты с «Игоромания 100». Рядом с кассой находятся ключи, с помощью которых вносятся бонусы на игровые автоматы.

По итогам проверки составлены протокол осмотра места происшествия и рапорт от 10.03.2010.

Кроме того, в отношении лотерейного билета «Игромания 100» серии АА № 09424675 проведена контрольная игра, составлен акт от 10.03.2010.

По итогам проверки прокуратурой сделан вывод о том, что в указанном клубе общество фактически осуществляет организацию и проведение азартных игр в сфере игорного бизнеса, поскольку обществом проводится стимулирующая лотерея «Лотомания», содержащая признаки азартной игры.

Установив, что указанная деятельность осуществляется обществом при отсутствии специального разрешения, предусмотренного пунктом 3 части 1 статьи 3 и статьёй 13 от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ), и на территории, где такая деятельность запрещена и без специального разрешения, прокуратура усмотрела в поведении общества признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Исполняющим обязанности прокурора Вельского района Архангельской области 17.03.2010 вынесено постановление о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В силу части 3 статьи 23.1 КоАП РФ прокурор передал дело для рассмотрения в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, установив, что обществом под видом стимулирующей лотереи осуществляется проведение азартной игры, отказал в удовлетворении заявленных требований. При этом он руководствовался тем, что поскольку разрешение на проведение азартных игр в Архангельской области в соответствии с действующим законодательством не может быть выдано, а также отсутствием надлежащего извещения общества о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 17.03.2010.

Апелляционная коллегия при рассмотрении настоящего дела руководствовалась следующим.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства или без таковой.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Из статьи 4 Закона № 244-ФЗ следует, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Статьями 17, 20 Закона № 244-ФЗ предусмотрено, что с 30.06.2009 утратил силу подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 128-ФЗ), предусматривавший лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Закона № 128-ФЗ  лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Однако из материалов дела следует, что прокурором не установлен факт осуществления ООО «Луна» такой деятельности.

С учетом изложенного вменение обществу осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без соответствующей лицензии  в рассматриваемом случае невозможно.

Статья 9 Закона № 244-ФЗ содержит исчерпывающий перечень субъектов Российской Федерации, на территории которых создаются игровые зоны.

Из анализа данных правовых норм следует, что лица праве осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр исключительно в игорных заведениях, которые могут быть открыты только в таких зонах в порядке, установленном данным Законом.

На территории Архангельской области игорные зоны не создаются. Следовательно, общество осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов вне игорных зон. В связи с этим апелляционная коллегия считает, что у него отсутствовала законодательно установленная обязанность по получению разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне либо лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

КоАП РФ не содержит нормы об ответственности за нарушение запрета на осуществление такой деятельности вне игровых зон.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно установил, что                ООО «Луна» не может быть привлечено к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, ввиду чего в удовлетворении заявленных требований прокурора следует отказать.

Вместе с тем, апелляционная коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что акт проведения контрольной игры от 10.03.2010 является ненадлежащим доказательством.

Согласно статье 2 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 № 1026-1 «О милиции» к задачам милиции относится пресечение и предупреждение административных правонарушений.

В силу пункта 1 статьи 10 данного Закона милиция в соответствии с поставленными перед ней задачами обязана предотвращать и пресекать преступления и административные правонарушения, выявлять обстоятельства, способствующие их совершению, и в пределах своих прав принимать меры к устранению данных обстоятельств.

Из содержания статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» следует, что проверочная закупка является одним из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Из материалов дела следует, что проверка проведена прокуратурой совместно с сотрудниками отдела по борьбе с экономическими преступления ГУ ОВД по Вельскому району.

При этом акт контрольной игры составлен оперупономоченным ОБЭП КМ ГУ УВД по Вельскому району Черепановым Д.С.

Общество ссылается на то, что, по словам сотрудника общества, подтвержденным записью видеонаблюдения, контрольная игра проведена не указанным сотрудником органов внутренних дела, а иным лицом – сотрудником ГУ АВД по Вельскому району Чичета К.В.

Однако каких-либо доказательств указанного довода общество не представило, материалы видеозаписи, якобы зафиксировавшей указанный факт, в материалах дела отсутствуют.

Необходимость ознакомления общества с указанным актом и обязательность присутствия при его составлении понятых не предусмотрена действующим законодательством.

Таким образом, суд первой инстанции неправомерно признал указанные доводы общества обоснованными и исключил акт проведения контрольной игры от 10.03.2010 из перечня надлежащих доказательств по делу

ООО «Луна» в своей апелляционной жалобе не согласилось с выводом суда первой инстанции о том, что проводимая им стимулирующая лотерея содержит признаки азартной игры.

Указанные доводы отклоняются по следующим основаниям.

В соответствии с пунктами 1, 3, 4, 5, 6, 10, 16, 18 статьи 4 Закона                        № 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры;

участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр;

игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Согласно пунктам 1, 2 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003                   № 138-ФЗ «О лотереях» лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи;

выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи;

проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения