Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2010 по делу n А66-2894/2010. Изменить решение

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

07 сентября 2010 года

г. Вологда

Дело № А66-2894/2010   

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 18 мая 2010 года по делу  № А66-2894/2010 (судья Владимирова Г.А.),

у с т а н о в и л:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 5 по Тверской области (далее – инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Престиж» (далее – ООО «Престиж», общество) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 18 мая 2010 года в удовлетворении заявленных требований инспекции отказано.

Заявитель с данным судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Тверской области от 18 мая 2010 года отменить. В обоснование жалобы ссылается на то, что инспекция обратилась в суд с заявлением о привлечении общества к ответственности в пределах срока, установленного статьей 4.5 КоАП РФ, однако данный срок нарушен судом ввиду необоснованного вынесения определения об оставлении заявления без движения.

Общество отзыв на жалобу не представило.

Общество и налоговый орган извещены надлежащим образом о времени и месте заседания, своих представителей не направили, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие сторон в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –            АПК РФ).

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции подлежащим изменению.

Из материалов дела следует, что инспекцией на основании поручений от 24.02.2010 № 1, от 26.02.2010 № 2, от 27.02.2010 № 3 проведена проверка деятельности общества по местам нахождений его обособленных подразделений: Тверская обл., г. Троицк, ул. Советская, д. 23; Тверская обл.,  г. Нелидово, ул. Первомайская, д. 13; Тверская обл., г. Западная Двина,                ул. Кирова, д. 8, по вопросам соблюдения лицензионного законодательства, а также законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению лотерей и азартных игр.

В ходе проверки установлено, что обществом  по указанным местам нахождения его обособленных подразделений осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии).

В результате проверки произведен осмотр помещений и изъятие электронного оборудования, в связи с чем вынесены соответствующие протоколы.

По факту нарушения инспекцией составлен протокол об административном правонарушении от 25.03.2010 № 1. Деяние общества квалифицировано по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, налоговый орган в соответствии с  частью 3 статьи 23.1           КоАП РФ обратился в суд с заявлением о привлечении ООО «Престиж» к административной ответственности.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу об отсутствии в деянии общества события вмененного ему в вину правонарушения.

Апелляционная коллегия согласна с таким выводом на основании следующего.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ).

В соответствии со статьей 4 указанного Закона азартная игра – это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

ставка – денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

выигрыш – денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

организатор азартной игры – юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

участник азартной игры – физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры;

игровое оборудование – устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр;

игровой автомат – игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Деятельность по организации и проведению стимулирующей лотереи установлена Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон № 138-ФЗ).

Согласно статье 2 названного Закона лотерея – это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

проведение лотереи – это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

На основании подпункта 2 пункта 3 статьи 3 Закона № 138-ФЗ стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд, формирующийся за счет средств организатора лотереи.

В силу статьи 8 данного Закона размер выигрышей определяется организатором лотереи в ее условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи помимо прочего должны включать размеры лотерейных ставок.

В данном случае согласно выписке из Государственного реестра всероссийских лотерей ООО «Престиж» включено в Государственный реестр всероссийских лотерей как организация, проводящая в период с 25.04.2009 по 24.04.2010 стимулирующую лотерею (л.д. 109).

В соответствии с правилами работы развлекательных клубов                   ООО «Престиж» данные клубы работают на основе соблюдения условий и правил функционирования развлекательных заведений и клубов на территории Российской Федерации, а также законов, правил и положений, регулирующих осуществление деятельности по проведению стимулирующей лотереи (л.д. 118).

Из правил проведения стимулирующей лотереи «Престиж» следует, что лотерея, проводимая на территории Российской Федерации, по способу формирования ее призового фонда является стимулирующей лотереей, так как право на участие в ней не связано с внесением платы участником лотереи и призовой фонд формируется за счет средств организатора лотереи                   (ООО «Престиж»). Целью проведения лотереи является стимулирование продажи услуг, связанных с отдыхом и развлечениями, а также услуг по прокату оборудования для отдыха и развлечений. Для того, чтобы принять участие в лотерее, необходимо приобрести с 25.04.2009 по 24.04.2010 услугу, полученный от покупки услуги кассовый чек представить организатору лотереи, выбрать из предложенных представителем организатора скретч-карту с защитным слоем, под которым находится пустое поле либо скрытое изображение приза в виде цифрового значения номинала выигрыша. Затем скретч-карты засыпаются представителем организатора лотереи в лототрон или помещаются на стол с другими скретч-картами, где случайным путем определяется выигрыш (л.д. 131-133).

Между тем в протоколах осмотра игровых залов в вышеназванных обособленных подразделениях общества от 24.02.2010 № 1, от 26.02.2010 № 2, от 27.02.2010 № 3 зафиксировано, что в проверяемых помещениях находятся электронные аппараты, имеющие признаки аппаратов для проведения игр. При входе в игровой зал посетителю вручается гостевой чек. Первоначально для участия в игре на автомате посетителю следует внести определенную денежную сумму в кассу либо через купюроприемник в автомат. Минимальная сумма вносимых денежных средств – 50 руб. После этого на аппарате устанавливается ставка из расчета «1 балл – 1 рубль», начинается игра. В случае выигрыша оператор зала выдает игроку 3 лотерейных билета для выбора одного. Путем стирания участником игры защитного слоя на билете определяется выигрыш либо проигрыш. Лотерея происходит до тех пор, пока не попадется билет с записью: «Не повезло». Выдача приза производится через кассу. Призовой фонд игры формируется за счет денежных средств, внесенных игроками (л.д. 21-24, 40-43, 51-54).

Из объяснений игроков Куницкого Н.Е., Снегирева Ю.Н. следует, что первоначально игрок вносил через купюроприемник денежные средства в игровой автомат, в случае выигрыша оператор зала предлагал на выбор лотерейные билеты, при стирании защитного слоя на которых определялся выигрыш (л.д. 29, 37).

Работники общества Шамшонков А.С., Шумская Н.К., Клишкова Т.Е. в своих объяснениях также подтвердили факт того, что при входе в зал посетителю выдается гостевой чек, для включения терминала и запуска игры игроку необходимо внести через купюроприемник денежные средства, после игры на автомате посетителю на выбор выдается лотерейный билет (л.д. 39,          55-56). 

Таким образом, приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что обществом в нарушение условий проведения стимулирующей лотереи осуществляется деятельность, содержащая признаки азартной игры с использованием игровых автоматов: в качестве соглашения о выигрыше выступает внесение посетителем денежных средств через кассу или купюроприемник автомата; предшествующая этому оплата услуги не производится, каждому посетителю при входе в зал выдается гостевой чек; риск состоит в том, что лишь в случае выигрыша игры на автомате игрок имеет право выбора лотерейного билета; призовой фонд формируется за счет средств, вносимых игроками.

Между тем судом первой инстанции правомерно установлено, что общество не может быть привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ на основании следующего.

Из статьи 4 Закона № 244-ФЗ следует, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне – это выдаваемый в соответствии с настоящим Законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений;

лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах – документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Статьями 17, 20 Закона № 244-ФЗ предусмотрено, что с 30.06.2009 утратил силу подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 128-ФЗ), предусматривавший лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Закона № 128-ФЗ  лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В данной ситуации из материалов дела следует, что инспекцией не установлен факт осуществления обществом такой деятельности.

С учетом изложенного вменение ответчику осуществления предпринимательской деятельности по организации