Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2011 по делу n А66-5326/2009. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

07 февраля 2011 года

г. Вологда

Дело № А66-5326/2009

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Носач Е.В., судей Зайцевой А.Я. и Романовой А.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Коноваловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента строительного комплекса Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 23 ноября 2010 года по делу                        № А66-5326/2009 (судья Рощупкин В.А.),

у с т а н о в и л:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее – УФАС по Тверской области, антимонопольный орган) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с иском к Департаменту строительного комплекса Тверской области (далее – Департамент строительного комплекса), Департаменту государственного заказа Тверской области (далее – Департамент государственного заказа), закрытому акционерному обществу «Ресурс» (далее – ЗАО «Ресурс»), государственному унитарному предприятию «Тверьоблстройзаказчик» (далее – ГУП «Тверьоблстройзаказчик») о признании размещения государственного заказа недействительным.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены: закрытое акционерное общество «Компания Волгодорстрой» (далее – ЗАО «Компания Волгодорстрой»), закрытое акционерное общество «Лихославльавтодор» (далее – ЗАО «Лихославльдорстрой»), Федеральное государственное унитарное дорожное эксплуатационное предприятие № 73 (далее – ФГУП ДЭП № 73), общество с ограниченной ответственностью «РосДорСтрой» (далее –                       ООО «РосДорСтрой»).

Решением суда от 23.11.2010 признано недействительным размещение Департаментом государственного заказа и Департаментом строительного комплекса государственного заказа путем проведения аукциона на право заключения государственных контрактов на выполнение строительно-монтажных работ на объектах адресной инвестиционной программы Тверской области по лоту № 4 – «Строительство автомобильных дорог на объекте: «Строительство улицы № 1 в жилой застройке планировочного района «Архангельское» городского поселения «Большое Завидово» Конаковского района Тверской области».

Департамент строительного комплекса с решением не согласился, в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. Податель жалобы считает решение суда незаконным, принятым с нарушением норм материального права. Судом не применен закон, подлежащий применению. Условия государственного контракта выполнены сторонами в полном объеме, в связи с этим невозможно восстановить стороны в первоначальное положение. Нарушение порядка размещения государственного заказа путем проведения аукциона не может являться основанием для признания недействительным размещения государственного заказа, если имущественные права заинтересованных лиц не могут быть восстановлены. Избранный истцом способ защиты не приводит к восстановлению прав заявителя и заинтересованных лиц.

До судебного заседания от ЗАО «Компания Волгодорстрой» поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия его представителя.

Стороны надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие в соответствии со              статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд считает апелляционную жалобу обоснованной и подлежащей удовлетворению в полном объеме.

Как следует из материалов дела, Департамент государственного заказа, являющийся организатором аукциона, 18.03.2009 в официальном печатном издании (газета «Тверская жизнь») опубликовал, а также разместил на официальном сайте (www.gostorgi.tver.ru) извещение о проведении открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на выполнение строительно-монтажных работ на объектах адресной инвестиционной программы Тверской области. Государственным заказчиком размещения заказа являлся Департамент строительного комплекса.

При размещении указанного заказа выделено 4 лота, в том числе лот № 4 – «Строительство автомобильных дорог на объекте: «Строительство улицы № 1 в жилой застройке планировочного района «Архангельское» городского поселения «Большое Завидово» Конаковского района Тверской области».

Для участия в аукционе по данному лоту поданы заявки от                                   5 юридических лиц: ЗАО «Компания Волгодорстрой»,                                                 ЗАО «Лихославльавтодор», ЗАО «Ресурс», ФГУ ДЭП № 73,                                     ООО «РосДорСтрой».

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 16.04.2009 к участию в аукционе по лоту № 4 не были допущены: ЗАО «Компания Волгодорстрой», ЗАО «Лихославльавтодор», ФГУ ДЭП № 73, ООО «РосДорСтрой».

Поскольку единственным участником размещения, допущенным к участию в аукционе и признанным его участником явилось ЗАО «Ресурс», аукцион признан несостоявшимся, и заказчику рекомендовано заключить контракт с единственным участником аукциона – ЗАО «Ресурс», в соответствии с частью 6 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ).

ЗАО «Компания Волгодорстрой» не согласилось с решением аукционной комиссии и обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия аукционной комиссии.

УФАС по Тверской области по результатам рассмотрения жалобы                 ЗАО «Компания Волгодорстрой» на отказ в допуске к участию в открытом аукционе на право заключения государственных контрактов на выполнение строительно-монтажных работ на объектах адресной инвестиционной программы Тверской области, в том числе и по лоту № 4, приняло решение от 24.04.2009 № 05-6/28-2009, которым жалоба признана обоснованной, а Департамент строительного комплекса и Департамент государственного заказа признаны нарушившими части 2 – 4 статьи 34, пункт 2 части 1 статьи 12 Закона № 94-ФЗ.

Во исполнение названного решения Департаменту строительного комплекса и Департаменту государственного заказа выдано предписание от 24.04.2009 № 05‑6/28‑2009 об отмене протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 16.04.2009 по лотам № 1, 3 и 4, о приведении документации об аукционе в соответствие с требованиями Закона № 94-ФЗ путём внесения изменений, о продлении срока подачи заявок на участие в аукционе и возврате участникам размещения заказа ранее поданных заявок на участие в аукционе.

Департамент строительного комплекса и Департамент государственного заказа предписание не исполнили, письмом от 28.05.2009 № Д-882-03Ф уведомили УФАС по Тверской области о заключении 25.05.2009 государственного контракта № 31 с ЗАО «Ресурс» на строительство улицы № 1 в жилой застройке планировочного района «Архангельское» городского поселения «Большое Завидово» Конаковского района Тверской области.

Департамент строительного комплекса и Департамент государственного заказа с решением и предписанием антимонопольного органа не согласились и обратились в суд с заявлением об оспаривании ненормативных актов.

Решением Арбитражного суда Тверской области от 03.12.2009 по делу              № А66-4484/2009 требования Департамента строительного комплекса и Департамент государственного заказа удовлетворены частично. Суд признал недействительными решение УФАС по Тверской области от 24.04.2009                       № 05-6/28-2009 в части установления нарушений по эпизодам, связанным с определением перечня конкретных видов работ, в отношении которых применяется требование о наличии лицензии, и с товарным знаком «Озон», а также предписание УФАС по Тверской области от 24.04.2009 № 05-6/28-2009 в части необходимости устранения названных нарушений. В удовлетворении остальной части требования заявителям отказано.

Постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2010 решение Арбитражного суда Тверской области от 03.12.2009 по делу № А66-4484/2009 в части признания недействительными решения и предписания УФАС по Тверской области от 24.04.2009 № 05-6/28-2009 по эпизоду, связанному с отсутствием перечня конкретных видов работ, в отношении которых применяется требование о наличии лицензии, а также в части необходимости устранения названных нарушений отменено. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 08.06.2010 по делу № А66-4484/2009 постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2010 оставлено без изменения, а кассационные жалобы департаментов без удовлетворения.

Поскольку при размещении госзаказа Департаментом строительного комплекса и Департаментом государственного заказа были нарушены требования части 2 статьи 34 Закона № 94-ФЗ: в документации об аукционе, размещённой на официальном сайте, отсутствует проектно-сметная документация, локальные сметы, перечень конкретных видов работ, о чем выносились соответствующие решение и предписание, истец обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции исковые требования удовлетворил.

Согласно части 1 статьи 35 Закона № 94-ФЗ для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией.

Аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией (часть 1 статьи 36 Закона № 94-ФЗ).

По результатам рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 Закона № 94-ФЗ.

Статьей 23 Закона № 94-ФЗ определено, что в случае проведения открытого конкурса заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация обеспечивают размещение конкурсной документации на официальном сайте в срок, предусмотренный частью 1 статьи 21 настоящего Федерального закона, одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса. Конкурсная документация должна быть доступна для ознакомления на официальном сайте без взимания платы.

В силу пункта 1 части 4 статьи 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе в соответствии с частями 2 – 3 статьи 35 настоящего Федерального закона должна содержать требования к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе, в том числе заявки, подаваемой в форме электронного документа, и инструкцию по ее заполнению.

Подпунктом «б» пункта 3 части 2 статьи 35 Закона № 94-ФЗ предусмотрено, что заявка на участие в аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, или копии таких документов, а именно: копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона № 94-ФЗ, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом аукциона, и такие требования предусмотрены документацией об аукционе.

Пунктом 1 части 1 статьи 11 указанного Закона определено, что при размещении заказа устанавливаются обязательные требования к участникам размещения заказа, а именно: соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

В соответствии со статьей 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов с лицом, выигравшим торги.

Из материалов дела установлено, что заказчик разместил на официальном сайте документацию об аукционе, в том числе проекты государственных контрактов, заказы на работы. Условие о размещении документации было соблюдено. Однако конкретные требования к объемам работ, их качеству содержатся в проектно-сметной документации. И техническое задание, и проекты государственных контрактов по данным вопросам отсылают к проектно-сметной документации, сметам. Заказчик фактически изложил требования к качеству, техническим характеристикам работ, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением выполняемых работ потребностям в проектно-сметной документации и локальных сметах.

С учетом обстоятельств дела, поскольку основополагающие требования к выполняемым работам определены в проектно-сметной документации и локальных сметах, они фактически являются частью документации об аукционе и поэтому должны быть размещены на официальном сайте в срок, предусмотренный частью 1 статьи 21 Закона № 94-ФЗ, одновременно с размещением извещения о проведении аукциона.

Поэтому отсутствие на официальном сайте полного объема информации о работах, на выполнение которых размещен заказ, а также установление заказчиком в документации об аукционе положения, согласно которому ознакомление с данными документами возможно только по адресу заказчика, является нарушением части 2 статьи 34 Закона № 94-ФЗ.

Департаменты и аукционная комиссия нарушили пункт 2 части 1 статьи 12 Закона № 94-ФЗ. Вывод о данном нарушении связан с неопределенностью требований по видам работ по лоту № 4.

В информационных картах документации об аукционе по лотам № 2 и 4 содержится требование к участникам размещения заказа, а именно: выполнение за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения