Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2011 по делу n А52-2771/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

электроэнергии  помещения 1 этажа магазина «Перекресток» по исчислению налогов не имеется.

Из материалов дела  следует, что предприниматель с 2004 года осуществлял деятельность по реализации товаров в розницу в магазине «Перекресток», на основании договоров аренды помещений как первого этажа общей площадью 257,4 кв.м, заключенного с гр. Смекаловым Л.М., так и подвального помещения площадью 228 кв.м - с Комитетом по управлению имуществом г. Великие Луки.

В связи с этим предпринимателем 01.01.2005 с ОАО «Псковэнергосбыт» оформлен договор энергоснабжения № 25/604 (том 2 листы 67-70), предметом которого является покупка электрической энергии согласно перечню объектов абонента, по которым производится расчет за электроэнергию (приложение     № 2 к договору): г. Великие Луки торговый павильон ул. Дьяконова, д. 17 и магазин «Перекресток» площадь Калинина, д. 2/6. С 01.09.2006 предпринимателем с ОАО «Псковэнергосбыт» заключен новый договор энергоснабжения от 01.09.2006 № 25/604 (том 2 листы 57-66) на эти же объекты, который действует с 01.09.2006 по 31.12.2006 с возможностью пролонгирования.

В 2006 году под магазин «Перекресток» на основании договора аренды помещения от 01.01.2006 № 2 (том 2 лист 83), заключенного предпринимателем (арендатор) с гр. Смекаловым Л.М. (арендодатель), последним передано в аренду нежилое помещение общей площадью 234, 8 кв м, находящееся на первом этаже здания по адресу г. Великие Луки, пл. Калинина, д.2/6, принадлежащее последнему на праве собственности. При этом ни договор аренды, ни субаренды на подвальное помещение площадью 228 кв.м этого магазина, находящееся в муниципальной собственности, с предпринимателем не заключался.

Данное подвальное помещение магазина  передано в аренду                              ООО «Перекресток» (арендатор) на основании договора аренды нежилого встроенного помещения от 30.12.2005 № 198 (том 2 листы 78-81), заключенного с Комитетом по управлению имуществом г. Великие Луки (арендодатель) на срок с 01.01.2006 по 31.12.2006 для использования под складское помещение (продтовары). Из пункта 2.2.3 договора аренды следует, что общество в недельный срок с момента подписания  данного договора обязано заключить с соответствующими службами, в том числе с управляющей (эксплуатирующей) организацией, указанной в пункте 1.3 настоящего договора,  договоры на обслуживание помещений, оказание коммунальных услуг, на сбор и вывоз твердых бытовых отходов, которые обеспечивают контроль за своевременной оплатой платежей по заключенным договорам. Пунктом 3.7 названного договора предусмотрено, что плата за электроэнергию, коммунальные и другие услуги производится арендатором самостоятельно.

В ходе выездной налоговой проверки МИФНС установлено, подтверждается материалами дела (том 2 лист 76) и не оспаривается предпринимателем, что ООО «Перекресток» договоров энергоснабжения  с ОАО «Псковэнергоагент» не заключало, применяет систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход  (далее - ЕНВД), при которой затраты на электроэнергию не влияют на размер ЕНВД, подлежащего уплате в бюджет. На основании заключенных договоров энергоснабжения предпринимателем Смекаловым В.Л. производилась оплата счетов-фактур, выставленных ОАО «Псковэнергоагент». Поскольку счетчик, установленный в магазине «Перекресток», является общим, в том числе для подвального помещения, то расходы на оплату электроэнергии, израсходованной ООО «Перекресток» и предпринимателем возможно распределить только пропорционально используемой площади. В нарушение статей 171, 172 НК РФ предприниматель включил в сумму налогового вычета сумму НДС, не относящуюся к деятельности предпринимателя, облагаемой по общей системе налогообложения на отпущенную электроэнергию в ООО «Перекресток», в том числе подвальное помещение.

 Таким образом, расходы на электроэнергию арендованного ООО «Перекресток» подвального помещения площадью 228 кв.м в силу договора аренды несет общество, а не Смекалов В.Л. Поэтому нельзя признать эти расходы, связанными с его предпринимательской деятельностью, а также представленные предпринимателем документы, обосновывающие заявленный им налоговый вычет, в том числе счета-фактуры энергоснабжающей организации, а также платежные документы, подтверждающие оплату электроэнергии ОАО «Псковэнергоагент» с учетом НДС.

 В связи с этим апелляционная инстанция считает, что МИФНС обоснованно доначислила предпринимателю НДФЛ, ЕСН и НДС в оспариваемых суммах, а также соответствующие суммы пеней и штрафа.

 Вместе с тем, по мнению предпринимателя, он правомерно относил свои расходы по электроэнергии в профессиональные налоговые вычеты по НДФЛ и ЕСН и применял налоговые вычеты по НДС за 2006 год пропорционально используемой им для хранения товара площади подвального помещения в размере 200 кв м, поскольку это предусмотрено заключенным  им (поклажедатель) с ООО «Перекресток» (хранитель) договором хранения от 01.01.2006 № 060101  (далее – договор хранения, том 1 лист 150, том 2 лист 101) с учетом соглашения от 25.01.2006 об изменении и дополнении договора от 01.01.2006 № 060101.

С данным доводом согласился и суд первой инстанции, указав, что Инспекцией не учтено, что в проверяемый период предприниматель использовал подвальное помещение для хранения товаров и там установлена часть торгового электрооборудования, принадлежащего налогоплательщику.

Действительно, подпунктом 2 пункта 1 статьи 253 НК РФ к расходам, связанным с производством и реализацией, отнесены расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии, и в силу статей 421, 422 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон.

Однако, налогоплательщик должен доказать, что именно эти расходы связаны с его предпринимательской деятельностью.

В рассматриваемом случае согласно договору хранения хранитель обязуется принять от поклажедателя имущество: продукты питания  и хранить его до востребования на условиях настоящего договора и возвратить в сохранности; передача имущества и его возврат оформляются актом, подписываемым сторонами (пункты 1.1, 1.2). Срок действия договора установлен с 01.01.2006 по 31.12.2006 (пункт 5.1 договора хранения). Пунктами 1.3, 1.4 договора хранения определено, что хранение имущества осуществляется по адресу: Псковская область, г. Великие Луки, пл. Калинина, д. 2/6, в подвальном помещении площадью 200 кв.м; срок хранения имущества устанавливается с 01.2006 по 31.01.2006. За выполнение хранителем обязанностей, установленных настоящим договором, поклажедатель обязуется уплатить  хранителю вознаграждение в размере 5000 руб. ежемесячно, вознаграждение хранителя включает расходы, связанные с его хранением (пункт 2.1.).

Согласно пункту 1 статьи 886 ГК РФ договор хранения должен быть заключен в письменной форме в случаях, указанных в статье 161 настоящего Кодекса. Договор хранения, предусматривающий обязанность хранителя принять вещь на хранение, должен быть заключен в письменной форме независимо от состава участников этого договора и стоимости вещи, передаваемой на хранение.

 Вознаграждение за хранение должно быть уплачено хранителю по окончании хранения, а если оплата хранения предусмотрена по периодам, оно должно выплачиваться соответствующими частями по истечении каждого периода (пункт 1 статьи 896 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 897 данного Кодекса определено, что если иное не предусмотрено договором хранения, расходы хранителя на хранение вещи включаются в вознаграждение за хранение.

В данном случае пунктом 2.1 договора хранения предусмотрено,  что уплачиваемое обществу вознаграждение включает расходы, связанные с его хранением и не зависит от размера площади подвального помещения, используемого для хранения товара предпринимателя.

          Следовательно, согласно условиям договора хранения расходы хранителя за хранение продуктов питания включаются в вознаграждение за хранение.

При этом апелляционная инстанция критически относится к представленным в подтверждение исполнения договора хранения в материалы дела документам (том 2 листы 1-36): актам на оказание услуг по хранению, актам о приеме передаче ТМЦ на хранение, актам о возврате ТМЦ, сданным на хранение, а также к соглашению от 25.01.2006 об изменении и дополнении договора от 01.01.2006 № 060101 (том 2 лист 101, далее - соглашение). Согласно этому соглашению, вступающему в силу 10.01.2006, изменен пункт 2.1 договора хранения, им предусмотрено, что ежемесячное вознаграждение в размере 5000 руб. не включает в себя расходы хранителя по эксплуатационному  обслуживанию подвального помещения  по адресу: пл. Калинина, д. 2/6, в котором производится хранение. Расходы по энергообеспечению, водоснабжению, а также оплата прочих коммунальных услуг, связанных с обслуживанием данного подвального помещения площадью 228 кв.м, производится поклажедателем самостоятельно за счет собственных средств и на основании прямых договоров с энергоснабжающими и иными организациями, осуществляющими коммунальное обслуживание.

Как отражено в решении Инспекции, предпринимателем доказательств, подтверждающих факт оказания услуг хранения, не представлено. Перечисленные выше акты и соглашение в МИФНС предпринимателем не направлялись ни в ходе проверки, ни с возражениями на акт проверки,  и о их  наличии не заявлялось. Акты представлены только с апелляционной жалобой, поданной на решение Инспекции в Управление Федеральной налоговой службы по Псковской области, соглашение не представлено. ООО «Перекресток» по требованию Инспекции о предоставлении документов по взаимоотношениям с предпринимателем Смекаловым В.Л. также ни основной договор хранения, ни акты, ни соглашение от 25.01.2006 об изменении и дополнении договора от 01.01.2006 № 060101 не направило, о их наличии не заявляло, представив только договоры аренды.

Кроме того, из соглашения следует, что предприниматель несет все расходы, связанные с обслуживанием подвального помещения. Нормы, регулирующие требования к договору хранения, не предусматривают условия о выделении определенного размера площади, подлежащего использованию под хранение товара. Материалами дела не подтверждается, что при хранении использовалось именно 200 кв.м площади подвала, поскольку из актов о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение невозможно установить необходимый для хранения продуктов объем электроэнергии, так как в них не отражено наименование продуктов питания, которые передавались предпринимателем на хранение обществу и их количество. Услуги хранения в виде  ежемесячного вознаграждения 5000 руб. предпринимателем обществу не оплачивались, доказательства оплаты этих услуг в материалах дела отсутствуют. Наличие в указанном помещении части торгового электрооборудования, принадлежащего налогоплательщику, само по себе не свидетельствует о использовании его обществом для хранения товара предпринимателя. 

Оценив в соответствии со статьями 67, 68 и 71 АПК РФ совокупность имеющихся в деле доказательств, апелляционный суд считает, что предприниматель не доказал правомерность включения в расходы по НДФЛ и ЕСН затрат на электроэнергию, потребленную ООО «Перекресток» в подвальном помещении в связи с хранением продуктов питания, а также связанные с ними налоговые вычеты по НДС за 2006 год, не обосновал их и по размеру.

В связи с этим апелляционная инстанция приходит к выводу, что представленное в суд первой инстанции соглашение составлено только с целью уклонения от уплаты доначисленных при проверке налогов, поэтому оно не может быть принято во внимание.

Таким образом, Инспекция сделала правильный вывод о том, что Смекалов В.Л. получает  налоговую выгоду в сумме неуплаченных налогов в связи с занижением налогооблагаемой базы на сумму расходов, которые фактически являются расходами ООО «Перекресток».

Апелляционная инстанция не согласна с выводом суда о том, что  налоговым органом не доказана обоснованность доначисления налога на добавленную стоимость по размеру, поскольку МИФНС исключены только суммы НДС, принятые в вычеты предпринимателем по спорному эпизоду, связанному с договором хранения. Предпринимателем не оспаривалась методика распределения «входящего» НДС по подвальному помещению пропорционально площади, отраженной в договоре хранения, а именно, 200 кв м  - предприниматель Смекалов и 28 кв м – ООО «Перекресток», о чем свидетельствуют возражения на акт проверки  (том 1 лист 133) и, как следует из оспариваемого решения Инспекции, данная методика  ею принята. Как отмечено выше обязанность доказывания правомерности применения налогового вычета лежит на налогоплательщике.

Вместе с тем, по мнению апелляционной коллегии, ссылка налогового органа на то, что предприниматель и директор ООО «Перекресток» являются взаимозависимыми лицами, сама по себе не имеет правового значения.

На основании  изложенного оспариваемое решение налоговой инспекции  в части доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 22 693 руб., единого социального налога  в сумме 16 372 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 31 379 руб., начисленных на указанные суммы налогов штрафов  в общей сумме 3906 руб. 20 коп. и пеней в общей сумме 19 482 руб. 15 коп. является законным и обоснованным. Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение дела судом первой инстанции в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на предпринимателя, не подлежат взысканию с Инспекции.

Решение суда в этой части подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а в удовлетворении требований предпринимателю следует отказать.

Так как лицами, участвующими в деле, не приведено никаких доводов, в отношении решения суда об отказе предпринимателю в остальной части заявленных требований, в этой части решение суда следует оставить без изменения.

Нарушений арбитражным судом процессуальных норм, влекущих безусловную отмену решения, апелляционной коллегией не установлено.

      Поскольку апелляционная жалобы Инспекции удовлетворена, однако  в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ она освобождена от уплаты госпошлины в качестве истца и ответчика при обращении в арбитражный суд, госпошлина не взыскивается.

Руководствуясь статьей 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Псковской области от 16 ноября 2010 года по делу № А52-2771/2010 отменить в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Псковской области от 30.03.2010 № 12-11/1593дсп о привлечении индивидуального предпринимателя Смекалова Вадима Леонидовича