Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2011 по делу n А52-3655/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

25 февраля 2011 года                  г. Вологда                      Дело № А52-3655/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 февраля 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе             председательствующего Потеевой А.В., судей Пестеревой О.Ю. и Ралько О.Б. при ведении протокола и аудиозаписи секретарём судебного заседания Коробовой Ю.А.,

при участии от ответчика Морозова В.Н. по доверенности от 31.01.2010                     № 1/74-1015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Псковской области на решение Арбитражного суда Псковской области от 15 декабря 2010 года по делу № А52-3655/2010 (судья Самойлова Т.Ю.),

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Строймаркет» (далее – общество, ООО «Строймаркет») обратилось в Арбитражный суд Псковской области с заявлением о признании незаконными и отмене постановлений Управления Федеральной миграционной службы по Псковской области (далее – УФМС, Управление) от 09.09.2010 № 191, 192, 193, 194, 195, 196 по делам об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Определением суда от 08 декабря 2010 года дела № А52-3652/2010,     А52-3653/2010, А52-3654/2010, А52-3655/2010, А52-3656/2010, А52-3657/2010, в рамках которых оспаривались названные постановления, объединены в одно производство для совместного рассмотрения в деле № А52-3655/2010.

Решением суда от 15 декабря 2010 года заявленные требования удовлетворены в полном объёме.

Управление, обжалуя решение в апелляционном порядке, ссылается на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, так как факт правонарушения, совершённого ООО «Строймаркет», подтверждён материалами административных дел, исследованных в судебном заседании.

ООО «Строймаркет» извещено о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, представителей в суд не направило, в отзыве отклонило доводы жалобы, считает решение суда законным и обоснованным.

Дело рассмотрено в отсутствие представителей заявителя на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя ответчика, исследовав письменные доказательства, апелляционная коллегия находит решение подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда установленным по делу обстоятельствам.

На основании распоряжения начальника отдела иммиграционного контроля УФМС от 12.08.2010 № 90 проведена внеплановая выездная проверка места пребывания (проживания) иностранных граждан по адресу: г. Великие Луки, ул. Холмская, д. 18 (том 1, лист 77).

Как установлено в ходе проверки и закреплено в акте от 12.08.2010 № 90, по указанному адресу ООО «Строймаркет» вело подрядные работы по строительству многоквартирного жилого дома. При этом часть работ выполняли шесть граждан Узбекистана, не имея на то соответствующего разрешения: Маматалиев Махаматжон Маматмусаевич выполнял штукатурные работы, Жалилов Имомали Йулдошевич и Холматов Кахрамон Абдуллаевич укладывали рубероид и утеплитель на верхнем техническом этаже, Содиков Бахтиер Махамадович и Махаммадов Ботиржон Бахтиер Угли затирали штукатурным раствором швы в стенах дома, Матякубов Хамро Отабаевич подавал с крана оградительные перила для балконов (том 1, лист 75).

В тот же день иностранные граждане дали объяснения сотрудникам УФМС, в которых подтвердили факт выполнения работ для                           ООО «Строймаркет» и получения за это вознаграждения в размере 5000 руб. в отсутствие какого-либо документального оформления (том 1, листы 111-116).

Мадрахимов Иброхимжон Райимович, будучи прорабом на строящемся объекте, в своих объяснениях от 12.08.2010 указал на то, что граждане Узбекистана Маматалиев М.М., Жалилов И.Й., Холматов К.А., Содиков Б.М., Махаммадов Б.Б., Матякубов Х.О. участвовали в строительстве жилого дома, в частности вели работы во втором подъезде, непосредственно подчинялись другому прорабу, который каждый день определял для них фронт работ (том 1, лист 109; том 2, лист 140).

Гуренко Александр Васильевич, давая объяснения 12.08.2010, подтвердил, что он действительно ежедневно работал с 4-5 гражданами Узбекистана и как прораб распределял между ними обязанности; о наличии либо отсутствии у этих лиц разрешений на работу ему не было известно; факт нахождения на стройке Маматалиева М.М., Холматова К.А., Жалилова И.Й., Содикова Б.М., Махаммадова Б.Б., Матякубова Х.О. объяснить не мог; ссылался на распределение всех строительных работ на объекте директором общества Поляковым А.В. (том 1, лист 51).

Директор ООО «Строймаркет» Поляков А.В. отрицал привлечение к трудовой деятельности названных иностранных граждан, от получения акта проверки отказался, поэтому акт выслан по почте и получен представителем общества 18.08.2010 (том 1, листы 76, 110).

В связи с выявленными фактами распоряжением начальника УФМС от 13.08.2010 № 92 назначена внеплановая выездная проверка в отношении                         ООО «Строймаркет» с целью установления работодателя, незаконно привлекающего и использующего труд иностранных работников, о чём общество было уведомлено (том 1, листы 60, 63).

По завершении проверки с учётом представленных заявителем  документов, дополнительных объяснений, взятых с работников общества, составлен акт от 25.08.2010 № 92, в котором отражены обстоятельства привлечения ООО «Строймаркет» к трудовой деятельности шести граждан Узбекистана, не имеющих разрешения на работу (том 1, листы 30-31).

На основании полученных доказательств 27.08.2010 начальником ОПНМ № 1 отдела иммиграционного контроля УФМС Калининым А.М. в присутствии законного представителя ООО «Строймаркет» – директора Полякова А.В. составлены протоколы № 191, 192, 193, 194, 195, 196 о совершении обществом административных правонарушений, предусмотренных частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, выразившихся в незаконном привлечении к трудовой деятельности каждого из шести иностранных граждан (том 1, листы 24-25; том 3, листы      22-23, 56-57, 92-93, 126-129; том 4, листы 8-10).

Заместителем начальника отдела иммиграционного контроля УФМС Морозовым В.Н. 09.09.2010 в присутствии директора общества вынесены постановления по делам об административных правонарушениях № 191, 192, 193, 194, 195, 196 о привлечении ООО «Строймаркет» к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, и назначении административного наказания в виде административного штрафа за каждое правонарушение в размере 250 000 руб. (том 1, листы 8-10; том 3, листы 11-13, 46-48, 80-82, 115-117, 148-150).

Заявитель обжаловал постановления Управления в суд, ссылаясь на отсутствие доказательств возникновения трудовых отношений между обществом и иностранными гражданами.

Суд первой инстанции удовлетворил требования общества, усмотрев существенные нарушения процедуры привлечения к административной ответственности и признав представленные миграционным органом доказательства недопустимыми.

Согласно пункту 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002              № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее – Закон № 115-ФЗ) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности прибывших на территорию Российской Федерации в порядке, не требующем визы, иностранных граждан только при наличии у них разрешения на работу.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ установлена ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

Согласно примечанию к статье 18.15 КоАП РФ под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина.

В случае незаконного привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации двух и более иностранных граждан административная ответственность, установленная настоящей статьёй, наступает за нарушение правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан в отношении каждого иностранного гражданина в отдельности.

Граждане Республики Узбекистан Маматалиев М.М., Холматов К.А., Жалилов И.Й., Содиков Б.М., Махаммадов Б.Б., Матякубов Х.О. прибыли на территорию Российской Федерации в безвизовом порядке (том 1, листы         79-108), поэтому привлечение российским работодателем таких лиц к трудовой деятельности возможно только при наличии у них разрешения на работу.

Отсутствие у названных иностранных граждан разрешений на работу подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами.

Привлечение ООО «Строймаркет» указанных граждан к трудовой деятельности подтверждается актами проверки от 12.08.2010 № 90, от 25.08.2010 № 92; протоколами об административных правонарушениях от 27.08.2010 № 191, 192, 193, 194, 195, 196; объяснениями иностранных рабочих Маматалиева М.М., Холматова К.А., Жалилова И.Й., Содикова Б.М., Махаммадова Б.Б., Матякубова Х.О.; объяснениями прорабов стройки Мадрахимова И.Р. и Гуренко А.В.

Обстоятельства, при которых были выявлены незаконно работающие иностранные граждане, указывают на выполнение ими подрядных работ для ООО «Строймаркет» с ведома или по поручению его представителей. По правилам статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации фактический допуск к работе граждан Республики Узбекистан свидетельствует о возникновении между заявителем как работодателем и работником трудовых отношений.

Порядок привлечения к административной ответственности Управлением соблюдён, гарантии обществу как лицу, привлекаемому к административной ответственности, были обеспечены, оспариваемые постановления вынесены должностным лицом УФМС в пределах компетенции и при соблюдении предусмотренных статьёй 4.5 КоАП РФ сроков.

Установленное судом первой инстанции нарушение положений части 1 статьи 28.5 КоАП РФ относительно срока составления протокола об административном правонарушении не является самостоятельным основанием для отмены оспариваемых постановлений.

Как разъяснено в пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», нарушение срока составления протокола об административном правонарушении относится к несущественным недостаткам протокола, поскольку этот срок не является пресекательным.

Указание суда первой инстанции на невыполнение Управлением требований статьи 28.7 КоАП РФ является ошибочным. Проведение административного расследования в данном случае не требовалось, так как необходимость совершения процессуальных действий, требующих значительных временных затрат, у административного органа отсутствовала.

Исходя из характера выявленного нарушения составление протокола осмотра принадлежащих обществу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов в данном случае не требовалось. Осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий в силу положений статей 27.1, 27.8 КоАП РФ является дополнительной мерой обеспечения производства по делу об административном правонарушении. Обязанность во всех случаях применять меры обеспечения, в том числе составлять протокол осмотра, Кодексом не предусмотрена.

Факт совершения ООО «Строймаркет» административного правонарушения подтверждён иными доказательствами, соответствующими требованиям статьи 26.2 КоАП РФ.

Указанная норма признаёт в качестве доказательств по делу об административном правонарушении любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Суд первой инстанции не признал доказательствами по делу объяснения граждан Республики Узбекистан Маматалиева М.М., Холматова К.А., Жалилова И.Й., Содикова Б.М., Махаммадова Б.Б., Матякубова Х.О. ввиду того, что текст объяснений выполнен не в рукописном виде, содержит одинаковую информацию, иностранные граждане слабо владеют русским языком и имеют ограниченный срок пребывания на территории Российской Федерации, привлечённый к опросу Махаммадова Б.Б. переводчик    Бахракумов И.М. не предупреждён об ответственности за ложный перевод.

Между тем из объяснений Маматалиева М.М., Холматова К.А.,  Жалилова И.Й., Содикова Б.М., Матякубова Х.О. от 12.08.2010 следует, что указанные лица при опросе их сотрудниками Управления заявили о свободном владении русским языком и отказались от услуг переводчика. Факт свободного владениями ими русским языком подтверждается также представленными впоследствии заявлениями от 17.08.2010, которые написаны ими собственноручно (том 3, листы 19, 55, 89, 124; том 4, лист 6).

Махаммадову Б.Б., указавшему на незнание русского языка, предоставлен переводчик Бахракумов И.М., который был предупреждён об ответственности за заведомо неправильный перевод в соответствии со статьёй 17.9 КоАП РФ.

Анализ содержания объяснений иностранных граждан от 12.08.2010 позволяет сделать вывод о том, что при совпадении в них информации об обстоятельствах осуществления ими трудовой деятельности, тем не менее имеются различия в изложении этих обстоятельств.

Кроме того, указанные иностранными гражданами сведения относительно организации работы на стройке и распределения обязанностей полностью соответствуют объяснениям директора общества Полякова А.В., прорабов Мадрахимова И.Р. и Гуренко А.В., показаниям допрошенного в судебном заседании свидетеля Мамажонова Р.Т. Названная ими сумма