Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.03.2011 по делу n А05-12497/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

такого замещения. Синтаксическая конструкция статьи 109 Закона № 127-ФЗ позволяет сделать вывод о том, что понятие «замещение активов должника» является отдельной мерой, не относящейся к иным способам финансового оздоровления.

При этом из вышеуказанных норм Закона № 127-ФЗ следует, что создание на базе имущества должника каких-либо юридических лиц возможно только при реализации меры по восстановлению платежеспособности должника в виде замещения активов.

При реализации данной меры предусмотрено создание на базе имущества должника только открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных общества, создание обществ с ограниченной ответственность на базе имущества должника не предусмотрено ни статьей 109 Закона № 94-ФЗ, ни какой-либо иной нормой данного Закона.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о наличии в действиях арбитражного управляющего состава правонарушения по данному эпизоду являются правомерными.

Не могут быть приняты во внимание доводы арбитражного управляющего о том, что план внешнего управления соответствует закону, не признан судом незаконным или недействительным, следовательно, создание общества с ограниченной ответственностью также законно, и доводы апелляционной жалобы СРО «Северная столица» о том, что суд, установив нарушение Мошаревым В.Ф. статей 109 и 115 Закона о банкротстве, вышел за пределы предмета рассмотрения и признал незаконным и план внешнего управления.

В решении суда первой инстанции не содержится выводов о нарушении арбитражным управляющим статьи 106 Закона о банкротстве, факт неправильного составления плана внешнего управления арбитражному управляющему также не вменялся.

Такое основание, как косвенное признание плана внешнего управления неправомерным, не может быть положено в основу отказа в привлечении Мошарева В.Ф. к административной ответственности при наличии всех элементов состава части 3 статьи 14.13 КоАП РФ.

При этом апелляционная коллегия считает, что срок для привлечения арбитражного управляющего к ответственности по рассматриваемому эпизоду не истек.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу о нарушении законодательства о банкротстве не может быть вынесено по истечении 1 года со дня совершения административного правонарушения.

В рассматриваемом случае предпринимателю вменяется неправомерное создание ООО «Архстальконструкция», и соответственно, данное правонарушение считается совершенным начиная с даты государственной регистрации данной организации, то есть с 13.05.2010.

Исчисление судом первой инстанции срока давности с даты утверждения плана внешнего управления (16.12.2009) является необоснованным, поскольку то обстоятельство, что данная мера была предусмотрена планом внешнего управления, еще не доказывает факт ее реализации и создания                                        ООО «Архстальконструкция».

Арбитражному управляющему также вменяется нарушение пункта 2 статьи 134 Закона о банкротстве, в соответствии с которым вне очереди за счет конкурсной массы погашаются требования кредиторов по текущим платежам преимущественно перед кредиторами, требования которых возникли до принятия заявления о признании должника банкротом. Во вторую очередь удовлетворяются требования кредиторов по текущим платежам об оплате труда лиц, работающих по трудовым договорам, а также требования об оплате деятельности лиц, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве, в том числе о взыскании задолженности по оплате деятельности данных лиц, за исключением лиц, указанных в абзаце втором настоящего пункта. Требования кредиторов по текущим платежам, относящиеся к одной очереди, удовлетворяются в порядке календарной очередности.

Согласно выписке по операциям на основном счете должника, открытом в закрытом акционерном обществе НКО «Северная клиринговая компания», 02.07.2010 Мошаревым В.Ф. осуществлен платеж в пользу предпринимателя Гудкова Д.В. за юридические услуги в размере 210 000 руб. Однако на указанную дату у арбитражного управляющего имелась задолженность по заработной плате в том числе за март 2010 года, которая выплачена только в период с 30.07.2010 по 17.08.2010.

Таким образом, арбитражным управляющим нарушена очередность удовлетворения требований кредиторов.

Факт правонарушения по указанному эпизоду подтверждается материалами дела и не отрицается самим арбитражным управляющим.

Мошарев В.Ф. считает, что его вина в совершении данного правонарушения отсутствует, поскольку денежные средства переведены Гудкову Д.В. в результате ошибки бухгалтера должника.

Однако данное обстоятельство не может исключать административную ответственность арбитражного управляющего, поскольку он в соответствии с законодательством о банкротстве обязан соблюдать его требования и  контролировать правильность удовлетворения требований кредиторов.

Факт возврата указанных денежных средств также не свидетельствует об отсутствии правонарушения, поскольку они были возвращены только в ноябре 2010 года, то есть после погашения задолженности по заработной плате.

Однако суд первой инстанции посчитал, что предприниматель не может нести ответственность за данное нарушение в связи с тем, что оно не вменено ему определением от 28.09.2010 № 00270910 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

Данный вывод нельзя признать правомерным.

Согласно пункту 4 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного статьей 28.7 настоящего Кодекса.

При  этом частью 1 статьи 28.7 КоАП РФ закреплено, что административное расследование при нарушении законодательства о банкротстве проводится в случаях необходимости проведения процессуальных действий, требующих значительных временных затрат.

Из материалов дела следует, что в процессе осуществления административного расследования управлением выявлен факт нарушения арбитражным управляющим пункта 2 статьи 134 Закона № 127-ФЗ.

Исходя из пункта 1 резолютивной части определения от 28.09.2010                     № 00270910 дело об административном правонарушении в отношении арбитражного управляющего возбуждено по части 3 статьи 14.13 КоАП РФ, а не по факту нарушения пункта 1 статьи 115 Закона о банкротстве.

Следовательно, вменение Мошареву В.Ф. нарушения пункта 2 статьи 134 Закона № 127-ФЗ не влияет на правильность квалификации деяния, ответственность за которое предусмотрена названной статьей КоАП РФ.

Копия определения от 28.09.2010 № 00270910 вместе с определением об истребовании сведений, необходимых для рассмотрения дела, 28.09.2010 была вручена лично Мошареву В.Ф., что свидетельствует о его осведомленности о проведении административного расследования.

Арбитражный управляющий имел право на защиту и представление доказательств по данному эпизоду как при составлении протокола об административном правонарушении, так и в процессе судебного разбирательства.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что управление, не включив данный эпизод в определение о возбуждении производства по делу, нарушило права арбитражного управляющего, не соответствует действительности.

Таким образом, арбитражный управляющий также подлежит привлечению к административной ответственности по части 3 статьи 14.13 КоАП РФ за нарушение пункта 2 статьи 134 Закона о банкротстве.

В обоснование отказа в привлечении Мошарева В.Ф. к административной ответственности суд первой инстанции также сослался на факт неизвещения арбитражного управляющего о составлении в отношении его протокола об административном правонарушении от 26.10.2010.

Апелляционная коллегия не может согласится с данным выводом суда по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Пунктом 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» предусмотрена обязанность суда проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

В силу пункта 24  постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Арбитражный управляющий не присутствовал при составлении протокола об административном правонарушении.

Как следует из объяснений представителей управления, подтвержденных показаниями арбитражного управляющего и его представителя, 19.10.2010 арбитражный управляющий и его представитель Гудков Д.В. явились в управление для дачи объяснений.

В ходе состоявшейся беседы, помимо названных лиц, присутствовали специалист-эксперт отдела по контролю и надзору в сфере саморегулируемых организаций управления Майданиченко О.Н., замещающая не обусловленную служебным контрактом должность начальника отдела по контролю и надзору в сфере саморегулируемых организаций управления Шапкинова Т.В., а также ведущий специалист-эксперт названного отдела управления Дружинин                 Иван Александрович.

Из показаний Дружинина И.А., допрошенного в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции в качестве свидетеля (его показания содержаться на носителе аудиозаписи судебного заседания от 23.12.2010 с                  41 мин 41 сек по 51 мин 05 сек), следует, что Майданиченко О.Н. подготовила уведомление для арбитражного управляющего, в соответствии с которым составление протокола об административном правонарушении должно было состояться в 11 час 00 мин 28.10.2010. Однако в ходе беседы 19.10.2010 арбитражный управляющий объяснил, что не может прибыть в управление в указанный день и попросил перенести дату составления протокола об административном правонарушении.  В связи с этим с арбитражным управляющим была согласована новая дата и время составления протокола об административном правонарушении – в 11 час 00 мин 26.10.2010. Поэтому уведомление о назначении даты на 28.10.2010 вручено не было. Другое уведомление с согласованной с арбитражным управляющим датой – 26.10.2010 было подготовлено в тот же день.

Данные объяснения подтверждаются и показаниями Шапкиновой Т.В. (ее показания содержаться на носителе аудиозаписи судебного заседания от 23.12.2010 с 53 мин 19 сек по 72 мин 05 сек), которая пояснила, что арбитражный управляющий действительно не согласился с ранее установленной датой – 28.20.2010 и договоренность была достигнута относительно даты 26.10.2010 в 11 час 00 мин. Уведомление было переделано, и в нем была указана согласованная дата. Однако подписать данное уведомление у заместителя руководителя управления сотрудники отдела не успели, поскольку начался обеденный перерыв. Шапкинова Т.В. в присутствии арбитражного управляющего общалась по данному вопросу по телефону с заместителем руководителя управления. Поскольку уведомление не удалось подписать, оно не было вручено. Мошарев В.Ф. пояснил, что заедет позже для его получения. Однако за уведомлением так и не явился, на телефонные звонки отвечать перестал. В ходе телефонного разговора представителем                  Гудковым Д.В. было сказано, что позиция арбитражного управляющего изменилась, за получением уведомления он не приедет. Почтой уведомление не отправляли, поскольку до 26.10.2010 арбитражный управляющий все равно не успел бы его получить.

Указанные показания свидетелей подтверждались пояснениями Майданиченко О.Н., присутствовавшей в ходе судебного разбирательства в качестве представителя административного органа.

Данные свидетели допрошены в установленном законом порядке, предупреждены об ответственности за дачу ложных показаний, не доверять им у суда оснований нет.

В материалах дела имеется акт о невручении уведомления о составлении протокола в 11 час 00 мин 26.10.2010, изготовленный в присутствии работника управления Майданиченко О.Н. и водителя управления Хромцова  К.А., из которого следует, что арбитражный управляющий отказался от получения названного документа.

Однако допрошенные в ходе судебного разбирательства свидетели Хромцов К.А. (аудиозапись судебного заседания от 23.12.2010 с 74 мин по 86 мин 30 сек), а также вызванные по инициативе арбитражного управляющего Яшина С.Г. (аудиозапись судебного заседания от 23.12.2010 с 87 мин 50 сек по 96 мин 03 сек), Широкий В.А. (аудиозапись судебного заседания от 23.12.2010 с 96 мин 07 сек по 106 мин 23 сек) не смогли подтвердить факт отказа                         Мошарева В.Ф. от вручения данного уведомления.

Вместе с тем апелляционная коллегия считает, что показания свидетелей Дружинина И.А., Шапкиновой Т.В. и также объяснения Майданиченко О.Н. подтверждают тот факт, что арбитражный управляющий был извещен 19.10.2010 о дате составления протокола об административном правонарушении в 11 час 00 мин 26.10.2010.

Мошарев В.Ф. при рассмотрении дела в суде первой инстанции не отрицал, что не был согласен с изначальной датой составления протокола об административном правонарушении и 19.10.2010 просил ее перенести. Также им не были даны какие-либо устные или письменные пояснения о том, что 19.10.2010 при его явке в управление ему