Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2011 по делу n А13-5111/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

28 марта 2011 года

г. Вологда

Дело № А13-5111/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Кудина А.Г. и Осокиной Н.Н.

при ведении протокола с применением аудиозаписи секретарем судебного заседания Любишкиной О.А.,

при участии от заявителя Соколовой О.А. по доверенности от 20.12.2010 № 07/83, Полтиевич Е.Л. по доверенности от 20.12.2010 № 07/81, от ответчика Ласкина М.В. по доверенности от 11.02.2011 № 573, Смышляевой И.А. по доверенности от 11.02.2011 № 567, от третьего лица Завьяловой Д.А. по доверенности от 18.06.2010 № 1971,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Вологодская сбытовая компания» на решение Арбитражного суда Вологодской области от 25 ноября 2010 года по делу № А13-5111/2010 (судья Киров С.А.), 

у с т а н о в и л:

открытое акционерное общество «Вологодская сбытовая компания» (далее – общество, ОАО «ВСК») обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (далее – УФАС, управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 23.04.2010 № 53-10АМЗ/10 и предписания от 23.04.2010 № 53-10АМЗ/10.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего требований относительно предмета спора, привлечено Тотемское государственное предприятие Вологодской области по эксплуатации коммунальных электрических и тепловых сетей (далее - ГП ВО «Тотемская ЭТС», предприятие).

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 25.11.20100 по делу № А13-5111/2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ОАО «ВСК» с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение норм материального права, просит его отменить и принять новый судебный акт. В обоснование жалобы указывает, что энергоснабжающие организации являются разновидностью энергосбытовых организаций, поэтому вправе отказаться от исполнения договора, заключенного с предприятием.  Ссылается на неправильное толкование судом пункта 78 Правил функционирования розничного рынка электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 (далее - Правила). Полагает, что действия общества по одностороннему отказу от исполнения договора никаких негативных последствий для предприятия и потребителей электороэнергии не повлекли. В дополнении к апелляционной жалобе указывает, что доля общества на розничном рынке электрической энергии определена неправильно.

В судебном заседании представители ОАО «ВСК» поддержали доводы, изложенные в жалобе.

УФАС и ГП ВО «Тотемская ЭТС» в отзывах на апелляционную жалобу и их представители в судебном заседании с доводами, изложенными в жалобе, не согласились, просят решение оставить без изменения.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, а решение суда - отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, 31.03.2010 в адрес УФАС поступило заявление ГП ВО «Тотемская ЭТС» о нарушении ОАО «ВСК» статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о конкуренции, Закон № 135-ФЗ), выразившемся в направлении в адрес предприятия письма об одностороннем отказе от исполнения договора электроснабжения от 15.12.1998 № 212 с 01.04.2010.

Управлением возбуждено дело в отношении ОАО «ВСК» по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, по результатам рассмотрения которого принято решение от 23.04.2010 № 53-10АМЗ/10 и  выдано предписание от 23.04.2010 № 53-10АМЗ/10.

Управление установило, что ОАО «ВСК» включено в Федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности на территории Вологодской области (приказ Федеральной службы по тарифам от 22.01.2007 № 9э, рег. № 35/01). Согласно постановлению Региональной энергетической комиссии Вологодской области от 20.10.2006 № 164 общество является гарантирующим поставщиком электрической энергии в административных границах Вологодской области, за исключением зон деятельности, согласованных гарантирующими поставщиками, указанных в пункте 2 данного постановления.

Доля ОАО «ВСК» на региональном розничном рынке электроэнергии в географических границах Вологодской области составляет более 50%. Приказом УФАС по Вологодской области от 24.12.2007 № 195 общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов по электрической энергии в соответствующих границах Вологодской области с долей более 65%. Доля ОАО «ВСК» на местном розничном рынке электроэнергии на соответствующей территории в географических границах Тотемского и Междуреченского районов Вологодской области составляет более 50%, и общество занимает доминирующее положение на данном рынке по отношению к покупателям электрической энергии.

Решением правления Региональной энергетической комиссии Вологодской области от 05.11.1999 № 105 ГП ВО «Тотемская ЭТС»  включено в Реестр энергоснабжающих организаций. Согласно уставу предприятия в предмет его деятельности  входит сбыт и энергоснабжение потребителей, подключенных к сетям, подведомственным предприятию.

Представленными в материалы дела документами: договорами энергоснабжения от 01.01.2010 № 142, от 09.01.2009 № 34, платежными документами  подтверждается фактическое осуществление ГП ВО «Тотемская ЭТС»  деятельности по передаче электроэнергии конечным потребителям и статус предприятия как энергоснабжающей организации.

ОАО «ВСК» и ГП ВО «Тотемская ЭТС» заключен договор от 15.12.1998 № 212 на электроснабжение.

Письмом от 19.03.2010 № 18/1312 ОАО «ВСК» сообщило ГП ВО «Тотемская ЭТС» об одностороннем отказе от исполнения данного договора, мотивируя отказ систематическим ненадлежащим исполнением обязательств по оплате поставленной электроэнергии, а также правом, предоставленным ему пунктами 9 и 78 Правил.

Поскольку потенциальных и иных фактических продавцов электроэнергии в границах города Тотьмы, кроме ГП ВО «Тотемская ЭТС» и ОАО «ВСК», нет, то управление пришло к выводу о том, что действия общества приведут к переходу покупателей предприятия на обслуживание к ОАО «ВСК» как гарантирующему поставщику, что подтверждается также и представителем Департамента топливно-энергетического комплекса Вологодской области (уполномоченного органа) на заседании комиссии УФАС, протоколом совещания по расчетам за электроэнергию ГП ВО «Тотемская ЭТС» перед ОАО «ВСК» от 07.04.2010.

 Предприятие приобретает электроэнергию только у ОАО «ВСК» через сети открытого акционерного общества «МРСК «Северо-Запада», и с учетом указанных выше обстоятельств оно также ограничено в возможности получения электроэнергии от иных поставщиков, что отражено в разделе 3 аналитического отчета № 99 (09).

Согласно исследованию УФАС доля предприятия на розничном рынке электроэнергии в географических границах Вологодской области составила 0,2% в 2008 году и значительно не изменялась в 2009 году.  В результате отказа ОАО «ВСК» продавать электроэнергию для ГП ВО «Тотемская ЭТС» в условиях отсутствия иных сбытовых организаций-поставщиков электрической энергии ГП ВО «Тотемская ЭТС» может уйти с данного рынка и число продавцов электрической энергии сократится.

При этом в случае принятия обществом покупателей предприятия к себе на обслуживание доля ОАО «ВСК» может увеличиться на 0,2%, то есть на долю ГП ВО «Тотемская ЭТС».

В результате указанных действий и возникающих последствий доминирующее положение общества, дающей ему возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара, усиливается за счет увеличения доли на рынке электроэнергии примерно на 0,2 %.

Таким образом, управление установило, что имеет место угроза наступления ограничения конкуренции в результате незаконных действий по одностороннему отказу от исполнения договора энергоснабжения с ГП ВО «Тотемская ЭТС».

Оспариваемым решением УФАС от 23.04.2010 № 53-10АМЗ/10           ОАО «ВСК» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

В предписании на ОАО «ВСК» возложена обязанность прекратить злоупотребление доминирующим положением, выразившееся в незаконном одностороннем отказе от полного исполнения договора на электроснабжение от 15.12.1998 № 212, заключенного с ГП ВО «Тотемская ЭТС», и совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции; восстановить положение, существовавшее до нарушения антимонопольного законодательства. Во исполнение пункта 1 предписания ОАО «ВСК» предписано в тридцатидневный срок с момента получения настоящего предписания отозвать письмо от 19.03.2010 № 18/1312 об одностороннем отказе от исполнения договора энергоснабжения от 15.12.1998 № 212  с ГП ВО «Тотемская ЭТС» и подтвердить продолжение действия указанного договора. О выполнении пункта 2 предписания сообщить в УФАС в пятидневный срок с момента его исполнения.

ОАО «ВСК» не согласилось с решением и предписанием УФАС и обратилось в суд с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав решение доказанностью вмененного ОАО «ВСК» правонарушения.

Апелляционная коллегия считает такой вывод суда ошибочным в связи со следующим.

На основании части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

По данному делу суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что действия ОАО «ВСК» по одностороннему отказу от исполнения договора энергоснабжения с ГП ВО «Тотемская ЭТС» не соответствуют действующему законодательству.

В пункте 78 Правил определено, что в случае, если покупателем по договору энергоснабжения (купли-продажи) выступает энергосбытовая организация, при неисполнении или ненадлежащем исполнении энергосбытовой организацией обязательств по оплате гарантирующий поставщик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора полностью. При этом для обеспечения бесперебойного энергоснабжения гарантирующий поставщик осуществляет действия по принятию покупателей электрической энергии на обслуживание в порядке, установленном разделом VI настоящих Правил.

Пункт 3 Правил определяет энергоснабжающую организацию как организацию, осуществляющую продажу потребителям произведенной или купленной электрической энергии и совмещающую эту деятельность с деятельностью по передаче электрической энергии.

Согласно статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» энергосбытовые организации - это организации, осуществляющие в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии.

Таким образом, энергоснабжающие организации в отличие от энергосбытовых осуществляют также деятельность по передаче электрической энергии потребителям через присоединенную электрическую сеть.

При этом законодатель в переходный период реформирования электроэнергетики наделил энергосбытовые и энергоснабжающие организации статусом самостоятельных субъектов розничных рынков (пункт 3 Правил).

Поэтому основания применения специально установленного в пункте 78 Правил положения для энергосбытовых организаций к иным видам субъектов розничных рынков (в том числе энергоснабжающим организациям) отсутствуют.

В связи с этим довод общества о том, что энергоснабжающие организации, к которым относится  и ГП ВО «Тотемская ЭТС», являются разновидностью энергосбытовых организаций, не основан на  нормах законодательства и применение обществом  пункта 78 Правил является неверным.

 Доводы общества по данному выводу, изложенные в апелляционной жалобе, основаны на неправильном применении норм материального права, поэтому не принимаются апелляционной коллегией.

Вместе с тем в материалах дела усматривается ненадлежащее проведение УФАС  анализа товарного рынка и  несоблюдение требований приказа Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 № 108 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» (далее – Порядок № 108), действовавшего в тот период.

В силу части 2 статьи 1 Закона № 135-ФЗ его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования