Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2011 по делу n А05-11974/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, системный анализ приведенных нормативных положений и официального толкования закона позволяет признать, что сфера применения Закона о защите конкуренции ограничена определенным кругом общественных отношений. Нарушением же антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам. При этом злоупотребление субъективным правом как оценочная категория может выражаться в создании результата (последствий), количественно и (или) качественно негативного для охраняемых законом общественных отношений, с учетом определенной периодичности (систематики) или устойчивой направленности или очевидных и (или) предполагаемых мотивов.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Следовательно, антимонопольный орган, квалифицируя действия лица как нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, обязан оценить соотношение этих действий с допустимыми пределами реализации гражданских прав, при установлении несоответствия таких действий требованиям законодательства подтвердить это надлежащими документами. При этом он должен доказать, что такое действие заявителя повлекло или могло повлечь последствия в виде недопущения, ограничения или устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц.

В силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, а также положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 названного Закона).

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что                           ОАО «ТГК-2» в Архангельской области оказывает хозяйствующим субъектам услуги, связанные с производством и реализацией тепловой энергии, осуществляет в установленном порядке подключение к тепловой сети. Общество включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на товарном рынке «производство и реализация тепловой энергии» долю более 35 процентов в пределах территории, охваченной присоединенной сетью.

В силу пункта 10 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации порядок определения и предоставления технических условий, а также порядок подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения может устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006               № 83 утверждены Правила подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (далее - Правила), которые регулируют отношения между организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, и лицом, осуществляющим строительство (реконструкцию) объектов капитального строительства, возникающие в процессе подключения таких объектов к сетям инженерно-технического обеспечения, включая порядок подачи и рассмотрения заявления о подключении, выдачи и исполнения условий подключения, а также условия подачи ресурсов.

Пунктом 4 Правил предусмотрено, что подключение строящихся, реконструируемых или построенных, но не подключенных к сетям инженерно-технического обеспечения объектов капитального строительства осуществляется в порядке, который включает следующие этапы: подача заказчиком заявления о подключении с указанием требуемого объема подключаемой нагрузки; заключение договора о подключении с учетом технических условий, ранее полученных заказчиком от исполнителя или органа местного самоуправления либо от предыдущего правообладателя земельного участка, при условии, что срок действия технических условий не истек; исполнение сторонами условий договора о подключении в части выполнения мероприятий, необходимых для фактического присоединения объектов заказчика к сетям инженерно-технического обеспечения, и проверка сторонами выполнения этих мероприятий; присоединение объектов заказчика к сетям инженерно-технического обеспечения и подписание сторонами акта о присоединении, фиксирующего техническую готовность к подаче ресурсов на объекты заказчика; выполнение условий подачи ресурсов.

После выполнения заказчиком условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения исполнитель выдает разрешение на осуществление заказчиком присоединения указанного объекта к сетям инженерно-технического обеспечения. После осуществления присоединения исполнитель и заказчик подписывают акт о присоединении.  Исполнитель осуществляет надзор за выполнением мероприятий по присоединению (пункт 10 Правил).

До начала подачи ресурсов  устройства и сооружения, созданные для присоединения к системам теплоснабжения, должны быть предъявлены заказчиком для осмотра и допуска к эксплуатации федеральным органам исполнительной власти, уполномоченным осуществлять государственный санитарно-эпидемиологический надзор и государственный технический надзор, и исполнителю (пункт 23 Правил).

Пунктом 2.4.2. Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных  Приказом Минэнерго Российской Федерации от 24.03.2003 № 115, определено, что допуск в эксплуатацию новых и реконструированных тепловых энергоустановок осуществляют органы государственного энергетического надзора на основании действующих нормативно-технических документов.

Как предусмотрено пунктом 5 Порядка организации работ по выдаче разрешений на допуск в эксплуатацию энергоустановок, утвержденных Приказом Ростехнадзора от 07.04.2008 № 212 (далее - Порядок), должностное лицо Службы для выдачи разрешения на допуск в эксплуатацию электроустановки рассматривает заявление установленного образца и перечень прилагаемых документов, в том числе, технические условия на технологическое присоединение и справку об их выполнении (с отметками сетевой организации и субъекта оперативно-диспетчерского управления при необходимости).

Приведенные нормы свидетельствуют о том, что именно организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, осуществляется как выдача  условий подключения (технических условий для присоединения), так и проверка выполнения заказчиком таких условий.

Вместе с тем, апелляционная инстанция считает, что из этих норм нельзя сказать об однозначном выводе о выдаче справки о выполнении технических условий только организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечении, поскольку такая обязанность приведенными нормативными положениями на последнюю не возложена, а документы, указанные в пункте 5 Порядка обязан представить заявитель (в данном случае Кооператив).

Как правильно отметил в своей жалобе Кооператив, и в Технических условиях от 02.12.2008 № 325 не указано, что  факт выполнения технических условий подтверждается справкой о выполнении технических условий.

Однако такая справка может быть оформлена после фактического выполнения технических условий.

Как правильно отметил суд первой инстанции, в рассматриваемом случае между обществом и ПЖСК «Молодежный» имеется спор в отношении факта выполнения технических условий.

Судом установлено и подтверждается материалами дела (т. 1 л.124-126, т. 2 л.2, 126-147), что между ОАО «ТГК-2» и ПЖСК «Молодежный» заключен договор о подключении к тепловой сети № 8-08,  технические условия подключения к тепловым сетям ОАО «ТГК-2» от 02.12.2008 № 325 являются Приложением № 2 к этому договору. При заключении договора между обществом и ПЖСК «Молодежный» возникли разногласия. Спор рассматривался в Арбитражном суде Архангельской области по делу                      № А05-6482/2009 и по результатам рассмотрения преддоговорного спора неурегулированные сторонами положения договора № 8-08 изложены в редакции общества. Решение вступило в законную силу 15.10.2010.

Согласно пункту 9.4. названных Технических условий предусмотрены технические мероприятия для подключения объекта: в точке подключения на теплотрассе должно быть установлено ограждение для исключения доступа посторонних лиц к запорной арматуре; при прокладке трубопроводов использовать ППУ и ППМ изоляцию;  строительство и монтаж должны вестись под техническим надзором АГТС  ГУ ОАО «ТГК-2» по Архангельской области.

Пунктом 12.24 СНиП-41-02-2003 «Тепловые сети» для обслуживания арматуры и оборудования, расположенных на высоте 2,5 м и более, следует предусматривать стационарные площадки шириной 0,6 м с ограждениями и лестницами. В силу статьи 46 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» названный  СНиП обязателен для исполнения.

Из решения Управления следует, что по существу оно подтвердило необходимость исполнения пункта 9.4 Технических условий от 02.12.2008        № 325, но приняло во внимание документы, представленные ПЖСК «Молодежный» и составленные с участием его подрядной организации -              ООО «СКАЭС» (акт о приемке выполненных работ от 30.11.2008)  как доказательство того, что последнее выполнило ограждение тепловой  камеры (изготовление элементов забора, монтаж ограждения, антикоррозийная защита и окраска металлоконструкций) еще на указанную дату. Однако в содержании акта о приемке выполненных работ от 30.11.2008 не усматривается, что общество принимало такие работы. Тем более, что этот акт составлен еще до выдачи названных Технических условий.

В имеющемся в материалах дела письме-ответе Кооператива от 24.02.2010 на письмо общества от 15.01.2010 (т.2, л.70) указано, что акт на оборудование площадки обслуживания и ограждения в месте врезки новой тепловой сети в магистральную сеть не оформлен, так как эти работы должны быть выполнены самим обществом за счет платы за присоединение,  ПЖСК «Молодежный» обязуется выполнить такие работы самостоятельно при условии соответствующего уменьшения платы за присоединение и  просит направить его представителя 10.03.2010 в 10.00 для приемки работ и подписания акта.

Актами осмотров от 10.03.2010, от 04.06.2010, проводимых мастером РЭМТС Стопканом А.В. и председателем ПЖСК «Молодежный» Широких А.В., подписанные последним без возражений  подтверждается, что при осмотре ограждения тепловой камеры ТК-55-12А зафиксированы замечания, о которых заявителю было известно, и которые не были устранены полностью вплоть до 09.06.2010 (т. 1, л. 113; т. 2, л.121) , то есть до 10.06.2010 пункт 9.4 Технических условий Кооперативом не был выполнен. После  устранения этих недостатков общество направило в Северное управление Ростехнадзора письмо от 10.06.2010 № 2201-01-11/867 о выполнении технических условий (т. 1, л.123). В подтверждение устранения замечаний 11.06.2010 ОАО ТГК-2» и ПЖСК «Молодежный» составлен акт об открытии дренажей потребителя и готовности его к приему теплоносителя (т. 2, л.122).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правильно заключил, что Управление необоснованно приняло как доказательства совершения обществом нарушения документы, составленные Кооперативом и его подрядчиком, однако без участия самого общества, и не приняло во внимание документы (акты осмотра), составленные и подписанные без возражений сторонами договора о подключении к тепловой сети № 8-08 и в связи с исполнением именно этого договора.

УФАС установлено, отражено в его решении, что представленный ПЖСК «Молодежный» Акт о готовности тепловых установок заявителя к подключению к тепловой сети исполнителя (форма) от 20.10.2009  (т. 2, л.56)  не является доказательством выполнения Кооперативом технических условий, а  является лишь примерной формой акта к договору  (Приложением к договору о подключении к тепловой сети от 15.12.2008 № 8-08) которую ПЖСК «Молодежный», изъяв из приложения № 4 к договору, подписал и представил в антимонопольный орган как составленный и подписанный сторонами Акт о готовности тепловых установок заявителя к подключению к тепловой сети исполнителя, подтверждающий проверку выполнения заявителем технических условий, но, общество подписание такого акта опровергает.

Приведенные Кооперативом в жалобе доводы о подписании со стороны ОАО «ТГК-2» актов о готовности  тепловых установок заявителя к подключению к тепловой сети общества его уполномоченным лицом Будзинским С.А. и скреплена печатью, что подтвердило выполнение ПЖСК «Молодежный» технических условий, отклоняются как противоречащие установленным как Управлением, так  и судом обстоятельствам.

Учитывая изложенное, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что до 10.06.2010  (дата выдачи обществом ПЖСК письма о выполнении технических условий подключения) кооператив  фактически выполнило все пункты Технических условий от 02.12.2008 № 325 и, соответственно, до указанной даты было вправе рассчитывать на получение справки о выполнении таких условий.

В связи с этим суд первой инстанции правомерно посчитал, что Управлением не доказано нарушение ОАО «ТГК-2» части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, признав пункты 1 и 2  решения Управления от 23.07.2010 № 02-04/3555 недействительными.

В своей  апелляционной жалобе УФАС повторяет доводы, изложенные его решение, и не приводит ни каких доказательств, опровергающих выводы суда.

Ссылка Кооператива на нарушение обществом части 5 пункта 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции не может быть принята апелляционной инстанцией во внимание и оценена, поскольку УФАС ОАО «ТГК-2» такое нарушение не вменялось. Иные доводы Кооператива, приведенные в апелляционной жалобе, противоречат обстоятельствам установленным Управлением при рассмотрении его жалобы, и являются рассуждениями.

Доводы подателей жалоб не опровергают выводы суда.

При таких обстоятельствах дело рассмотрено судом полно и всесторонне, нормы процессуального