Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2011 по делу n А05-2071/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

внесение посетителем денежных средств, эквивалентных количеству баллов, вводимых в развлекательное оборудование; предшествующее игре оформление услуг проката и, соответственно, принятие заявок на участие в лотерее от посетителей не осуществляются; риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на автомате; призовой фонд формируется за счет средств, вносимых игроками, а не за счет средств организатора.

 Следовательно, под видом проведения стимулирующей лотереи общество осуществляло предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 № 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Следовательно, в действиях общества содержится состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

ООО «Гермес» в апелляционной жалобе ссылается на несоблюдение порядка привлечения его к административной ответственности.

В частности, общество указывает, что в нарушение пункта 16 статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» извещение о проведении внеплановой проверки не было предоставлено ему заблаговременно.

Данный довод подлежит отклонению, поскольку в соответствии с пунктом 3 статьи 1 названного Закона его положения не применяются к отношениям, связанным с проведением в том числе административного расследования, а также других видов специального государственного контроля за деятельностью юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. В рассматриваемом случае проверка проведена в рамках КоАП РФ, в связи с чем положения указанного Закона к нему не применимы.

Общество также полагает, что основания для проведения проверки отсутствуют, а органы милиции не имеют полномочий на проведение проверок юридических лиц с целью контроля соответствия осуществляемой ими деятельности лицензии.

Указанные доводы опровергаются имеющимися в материалах дела поручениями прокурора от 20.01.2011 № 8/8239-2010, от 21.02.2011                                 № 8/829-2011, адресованными начальнику отдела милиции № 5, а также совместным распоряжением от 21.02.2011 за подписью прокурора и начальника отдела милиции № 5 о проведении проверки развлекательного клуба                       ООО «Гермес» по адресу: г. Архангельск, ул. Лесотехническая, д. 4.

Из данного распоряжения также следует, что, вопреки доводам апелляционной жалобы, прокурором конкретно указано место нахождения развлекательного клуба общества.

Пунктами 4, 16 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991                      № 1026-1 «О милиции», действовавшего на дату проведения проверки, милиции предоставлено право получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и копии с них, осуществлять оперативно-розыскную деятельность в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон № 144-ФЗ).

  Согласно подпункту 1 пункта 2 части 1 статьи 7 Закона № 144-ФЗ основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются в том числе ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Пунктом 4 части 1 статьи 6 указанного Закона проверочная закупка отнесена к числу оперативно-розыскных мероприятий.

Следовательно, сотрудники милиции имели право на участие в проверке деятельности общества, взятие объяснений и получение необходимых документов.

Постановление о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении также вынесено прокурором в рамках полномочий, предоставленных статьей 28.4 КоАП РФ.

В обоснование неправомерности принятого судом решения общество указывает, что суд первой инстанции незаконно конфисковал используемое обществом оборудование, собственником которого является другое юридическое лицо.

Из  материалов дела следует, что в ходе проверки у общества по протоколу от 22.02.2011 (т.1, л. 68-69) изъяты 10 игровых автоматов, указанных в протоколе осмотра помещения от 22.02.2011.

В соответствии с указанным протоколом осмотра (т.1, л. 47-49) вдоль левой стены помещения расположено 5 игровых автоматов № 1, 2, 3, 4, 5 с серийными номерами 18922182, 65258562, 79135911, 24108540, 72805699, с правой стороны - № 6 ,7, 8, 9, 10 с серийными номерами 75689783, 88473602, 92693013, 82718131, 12328739 соответственно.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы о том, что в протоколе изъятия от 22.02.2011 не идентифицированы игровые автоматы, отклоняются, поскольку указанное обстоятельство не свидетельствует о незаконности конфискации оборудования.

В материалах дела также имеется договор аренды от 01.01.2011, заключенный обществом с ООО «Колизей», и приложение к нему (т.2, л. 85-90), в соответствии с которыми вышеуказанное оборудование было передано обществу в аренду.

Из содержания пункта 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» следует, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статья 3.2 КоАП РФ), а следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если этот вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Однако следует учитывать, что в рамках рассмотрения данных дел не подлежат разрешению споры, связанные с определением законного владельца вещей и документов.

Кроме того, обществом в материалы дела не представлено доказательств того, что указанное оборудование находится в собственности ООО «Гермес».

Следовательно, поскольку по результатам рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции принято решение о привлечении общества к административной ответственности, Арбитражный суд Архангельской области правомерно пришел к выводу о необходимости конфискации изъятого имущества.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом не определена судьба ключей, необходимых для активации конфискованного оборудования, отклоняются, поскольку из протокола изъятия от 22.02.2011 не следует, что данные ключи были изъяты в ходе проведения проверки, следовательно, основания для их конфискации у суда первой инстанции отсутствовали.

Подателем апелляционной жалобы не приведены доводы, опровергающие решение суда.

Поскольку порядок привлечения общества к административной ответственности соблюден, размер штрафа соответствует санкции части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, решение о привлечении к административной ответственности вынесено судом в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, то суд первой инстанции правомерно привлек ООО «Гермес» к административной ответственности.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 14 апреля                 2011 года по делу № А05-2071/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Гермес» – без удовлетворения.

Председательствующий

         Н.Н. Осокина

Судьи

         А.В. Потеева

         Н.С. Чельцова